裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1040號刑事判決
裁判日期：民國108年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1040號上訴人即被告 陳偉騏 選任辯護人 洪千琪 律師
蔡玉燕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第102號，中華民國108年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16172號、10
7年度毒偵字第3055號；移送原審併辦案號：同署108年度偵字第7492號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳偉騏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟與 江致毅 （原審法院發布通緝中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由江致毅先以其所有門號0000000000號之行動電話1具作為聯絡工具，於民國107年8月14日19時1分登入通訊軟體LINE與 張欣婷 聯絡販毒事宜後，再推由陳偉騏於同日19時51分許在高雄市○○區○○○路○○○巷○號2樓交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予張欣婷，並收取價金新臺幣（下同）2000元，而藉此營利；嗣後，陳偉騏則將上開販毒所得價金全數交予江致毅。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民一分局）報告高雄地檢署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第76頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據上訴人即被告陳偉騏（下稱被告）於偵訊、
原審及本院審理時坦承不諱（偵一卷第344頁，原審院一卷第141頁，原審院二卷第83、84頁，本院卷第71、72、103、113頁），核與證人即同案被告江致毅、證人張欣婷之證述大致相合（偵一卷第77、97、98、247頁，偵二卷第74、
75、77頁），並有張欣婷之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵一卷第83、84頁）、翻拍LINE對話紀錄照片5張（偵一卷第85頁）、勘察採證同意書、嫌疑人代號與真實姓名對照表（偵一卷第89、90頁）等在卷可稽，以及同案被告江致毅所有供犯罪所用門號0000000000號之行動電話1具扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離
毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告陳稱伊已將販毒所得2000元全數轉交給同案被告江致毅，雖否認從中獲利，但知悉伊交付毒品及向購毒者張欣婷收取2000元之價金，係因江致毅販賣甲基安非他命予張欣婷之故（原審院一卷第141頁），而被告及江致毅與購毒者張欣婷又非至親好友，渠等苟非有利可圖，殊無可能冒險為此販賣毒品犯行，是依前揭說明，堪認本件被告及江致毅共同販賣第二級毒品犯行，乃為賺取轉手之利潤，主觀上係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與同案被告江致毅就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告於販賣前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於原審移送併辦之事實（108年度偵字第7492號），與起訴之犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，併此敘明。
㈡刑之減輕部分：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查、原審及本院審理時均坦承有本件販賣第二級毒品之犯行（偵一卷第344頁，原審院一卷第141頁，原審院二卷第83、84頁，本院卷第71、72、103、113頁），應認被告符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。
⒉刑法第59條：
辯護意旨固請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑云云。
然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第74
4號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，況被告為本件販賣毒品犯行時，客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，亦無犯罪情節情堪憫恕之情狀，且被告所犯販賣第二級毒品罪，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告所涉販賣第二級毒品犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，辯護人此部分主張自屬未合，洵非足採。
㈢駁回上訴之理由：
⒈原判決認被告共同犯販賣第二級毒品罪，事證明確，適用
毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第28條規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，為本件販賣毒品犯行，所為實有不該；惟念及被告尚能坦認犯行，態度尚可，販賣毒品之價值非鉅，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，兼衡被告自陳學歷為五專畢業，從事按摩工作，未婚、無子女，患有法定傳染病之健康情形，且父親領有身心障礙手冊、母親患有全身性硬化症、大舅患有肌萎縮側索硬化症、二舅患有左側頰黏膜癌及其他一切情狀，量處有期徒刑3年6月。並就沒收部分說明：同案被告江致毅所有扣案門號0000000000號之行動電話1具，為被告及同案被告江致毅共同為本件犯行所用之物，有對話紀錄照片、扣案證物照片在卷可稽（偵二卷第19至33、141至143頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
⒉至被告上訴意旨：
⑴原主張：被告曾供出毒品上游，是請求依毒品危害防制
條例第17條第1項規定減免其刑云云。惟於本院審理中又具狀撤回上開主張，此有辯護人出具之陳述意見狀乙份附卷可按（本院卷第79頁），故本院就此部分之上訴主張不予論駁，合先敘明。
⑵另主張：被告係見同案被告江致毅因故不方便接電話，
故在轉交手機予江致毅接聽後，聽從江致毅之指示交付甲基安非他命1包予站在門外之買家張欣婷，並為江致毅收取價金2000元，適時因看見張欣婷臉色蒼白、精神恍惚，因而心生同情，尚自掏腰包拿500元給張欣婷，讓其搭乘計程車離去，是被告之涉案情節實屬輕微；此外，被告長期在馬來西亞擔任服務洗腎病患之義工，以及在 鄭豐喜 文教基金會擔任義工，是請併予斟酌被告之此等善行，准依刑法第57條、第59條規定減輕刑度，並為緩刑宣告云云。惟查：
①衡酌被告行為之惡性、責任之評價、法益之侵害及被
告之犯罪情狀等情，相較於毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑度為「無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，原判決業已考量被告之學經歷、家庭生活及刑法第57條規定之一切情狀，並已依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，業如前述，且本件核無適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自無再適用刑法第59條規定再酌予減輕其刑之餘地，亦經認定同前。是被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節，尚非可採。
②況且，被告於本院審判時自稱係專科護理科系畢業（
本院卷第115頁），故其理應知悉毒品在國內流通氾濫，戕害人體健康至鉅，且成癮性極強，一旦接觸施用後，終生皆可能受毒害影響而無法自拔，然其卻罔顧自身所受之專業教育，不僅前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官為緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟猶不知悔改或記取教訓，進而為本件販賣毒品犯行，是其所為自屬可議，難認有何特殊之原因、環境與情狀，非得販售不可之情形。職是，依被告之犯罪情節及生活狀況而論，難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，是被告主張得依刑法第59條酌減其刑後再為緩刑宣告云云，自非足採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年11月19日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官石家禎法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月19日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。