裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國97年07月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第401號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人孫志堅律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第18942號），本院判決如下︰
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈均屬違禁物，未經許可，不得非法持有，仍於民國九十六年
七、八月間某日，在桃園縣桃園市○○街、玉山街口附近，收受因債務而由甲○○所質押交付之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑八．○㎜金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈一顆而持有之。嗣於同年八月十四日下午二時三十分許，在其桃園縣桃園市○○街○○○巷二之一號住處旁水溝內為警查獲，並扣得前述具殺傷力之改造手槍一支及非制式子彈一顆（該顆子彈業經鑑定試射後而不具殺傷力）。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件證人甲○○於警詢時之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，惟檢察官、被告乙○○及辯護人就上開審判外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌證人甲○○於陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，是證人甲○○前述審判外之陳述，自得採為證據。至於證人甲○○於檢察官訊問時經具結所為之證述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查時依法訊問被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第一百五十九條之一之立法理由）。查證人甲○○於檢察官訊問時經具結後所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其所為之陳述，尚無顯不可信之情況，應認證人甲○○於檢察官訊問時經具結所為之證述，亦得採為證據。
二、其次，卷附桃園縣政府龜山分局扣押筆錄，係員警依法執行扣押時而為之紀錄兼證明文書，性質上為公務員職務上所製作之紀錄暨證明文書，且無證據足認有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，自有證據能力。至於扣案槍、彈之鑑定報告，係屬鑑定機關所出具之書面鑑定報告，性質上雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，然依刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條、第二百零八條第一項之規定，自得採為證據，況檢察官、被告及辯護人至本院辯論終結時止，就此部分證據之證據能力均未爭執，佐以該鑑定報告與檢察官主張之事實具有關連性，自有證據能力。另扣案之槍、彈及起獲上開槍、彈之現場照片，係以機械（照相機）方式所留存之影像，並非依憑人之記憶轉述而得，是非供述證據甚明，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違法或經偽造、變造所取得，足見上開扣案物及照片亦有證據能力。
三、上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵審時坦承不諱，經核證人甲○○證述確有因債務而質押交付槍、彈給被告等情相符，並有現場照片四張及桃園縣政府龜山分局扣案筆錄附卷可稽，且有改造手槍一支及非制式子彈一顆扣案可佐，而前開扣案之槍、彈，經送鑑後，認前述改造手槍一支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈一顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八．○㎜金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局九十六年九月二十八日刑鑑字第○九六○一三四五五二號槍彈鑑定書一份在卷可稽，足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，自應依法論科。
四、查被告未經中央主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為持有前開改造手槍及非制式子彈，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，非法持有具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，惟念其犯罪後全盤供出犯行不諱，態度良好，及其持有改造手槍一支及非制式子彈一顆，數量亦非鉅大，暨其犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），業經鑑定具有殺傷力，已詳如前述，自屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至扣案因鑑定所試射之子彈一顆，已因試射擊發而不具殺傷力，自非違禁物，且非供被告預備為前揭犯行，或為前開犯行所用、所得之物，爰不予宣告沒收之。
五、不另為無罪諭知之部分：
（一）按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象（最高法院九十五年度台上字第二六三三號刑事判決意旨參照）。查本件起訴書犯罪事實欄另載明：被告於前揭時地收受甲○○所交付之槍、彈後，隨即將該槍、彈交予姓名年籍不詳綽號「 阿財 」之成年男子加以改造，數日後始取得扣案之槍、彈等情，揆諸前揭最高法院判決意旨，因認被告所涉槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈等罪嫌業經起訴無訛。
（二）惟查，被告固前於檢察官訊問時供述：將扣案之槍、彈交由「阿財」改造云云（見偵卷第六八頁），然被告於本院審理時業已否認前情，是被告前揭於檢察官訊問時所為之供述，是否屬實，已非無疑。且本案迄未查獲綽號「阿財」之男子，則被告是否確將扣案之槍、彈交由「阿財」改造一節，亦無實據可資佐證。又具有殺傷力之槍、彈並非可憑空改造，必須具備足夠工具始可達成改造之目的，然本案亦未查獲任何改造工具，自難僅憑被告前揭先後不一致之自白，逕認被告涉有前述製造槍、彈之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有此部分之罪行，惟此部分與前揭經論罪科刑之部分，具有吸收犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中華民國97年7月29日
刑事第八庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥宏法官吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官江惠婷中華民國97年7月30日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。