裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第142號上訴人即被告A男（真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）選任辯護人財團法人法律扶助基金會 黃俊六 律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院104年度侵訴緝字第1號，中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第18829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱○○（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）為代號0000-000000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）之舅舅，兩人具有家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係。A男主觀上可預見B女係未滿14歲之女子，竟基於縱對未滿14歲之女子性交亦不違反其本意之不確定故意，於102年8月間某日，在臺北市○○路○段B女之住處（詳細地址詳卷），於不違反B女意願之情形下，以陰莖插入B女之陰道之方式，與B女為性交行為1次。嗣B女因而懷孕，並於102年11月27日至長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（下稱臺北長庚醫院）就醫後，經醫院通報警方，始循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即被害人B女（下稱被害人）於警詢中陳述之證據能力，業經上訴人即被告A男（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第79頁），本院認被害人於警詢中之陳述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第
326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
經查，除被害人於警詢之陳述外，本院所引之供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據，對於證據調查表示「同意有證據能力」等語（見本院卷第78至81頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於102年間，在被害人住處，於不違反被害人意願之情形下，以陰莖插入被害人陰道之方式與其性交行為1次之事實，惟 矢口 否認有何與未滿14歲女子為性交之犯行，辯稱：伊不記得與被害人發生性行為的時間，也不知道被害人未滿14歲云云。其選任辯護人為其辯稱：起訴書回推被害人受孕日期為103年8月上旬，長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）及國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）所估算之預產期並不相同，分別為103年5月7日及同年月6日，則兩家醫院所回推之受孕時間亦不同，況且B女真正生產日期為103年5月11日，既然臺大醫院認定受孕時間為102年8月中前後，亦表示有可能是8月下旬，若再找第三家醫院回推受孕時間也有可能是9月，本件應是在被害人已滿14歲以後即被害人上國三才與被告發生性行為，應不構成與未滿14歲女子為性交罪云云。惟查：
㈠被告於102年間在被害人前揭住處，於不違反被害人意願之
情形下，以陰莖插入被害人陰道之方式，與被害人為性交行為1次，嗣被害人因此懷孕，並於103年5月11日在臺大醫院分娩產下一女之事實，業經被告於原審及本院審理時自承不諱（見原審卷二第12頁、本院卷第78頁、第116至123頁），並有下列證據可佐：
⒈證人即被害人於原審審理時證稱：伊在102年間與舅舅發生1
次性行為，地點是在家裡，所謂的舅舅是指在庭的被告等語（見原審卷二第5頁、第6頁反面、第8頁反面）。
⒉被害人於103年5月11日分娩後，以被害人新生兒（以下稱新
生兒）之唾液與被告之唾液作比對，由新生兒與被告15組體染色體DNA-STR型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除新生兒為被告之親生女；另兩人之InvestigatorHDplexKit分析所得之體染色體DNA-STR型別亦符合親子遺傳法則，亦不排除兩人具有父女關係。有內政部警政署刑事警察局103年6月12日刑生字第0000000000號鑑定書、臺大醫院105年1月5日校附醫秘字第0000000000號函檢附被害人自然生產（產房）臨床路徑病歷資料影本在卷可參（見偵字第18829號〈不公開卷〉第10至11頁、原審卷一第134頁、第163頁反面），是新生兒為被害人與被告為性行為所生產，此部分事實，應堪認定。
㈡被告與被害人為性交行為時，被害人為未滿14歲之女子乙節，有下述證據可證：
⒈被害人為00年0月出生，於本案發生時為未滿14歲之人，有
「性侵害案件真實姓名對照表」在卷可稽（見偵字第18829號〈不公開卷〉證物袋）。
⒉本案係因臺北長庚醫院急診室來電，被害人未婚懷孕，來院
就醫由舅舅陪伴，與大舅關係親密。有性侵害犯罪事件通報表、臺北市性侵害案件減少重複陳述作業社工員訊前訪視紀錄表、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告表在卷可參（見他字第11212號不公開卷第1至6頁、第23至24頁）。
嗣證人即被害人於原審準備程序時陳稱：在102年8月間跟被告合意發生性關係等語（見原審卷一第74頁）；然於原審審理時卻改稱：伊跟被告即舅舅第一次發生性關係時，是在000年0月生日過後，有發生性行為等語（見原審卷二第5頁、第8頁反面），顯見被害人之陳述並不一致，參酌證人即被害人於原審準備程序及審理時均表示：伊想請法院原諒被告，他真的對伊很好，伊生活起居都是被告在照顧，小孩的奶粉跟尿布的費用都是被告負責，現在還愛被告，有準備要跟被告結婚等語（見原審卷一第96頁反面、原審卷二第5頁反面）。是被害人有關被告與被害人發生性行為時間方面之證述，應有出自經濟壓力或其將來與被告關係完整性之考量，而為迴護、偏袒被告之證詞，故被害人事後對被告有利之證詞尚無從全予採信。
⒊被害人雖於原審審理證稱：其月經週期很亂，不記得最後一
次月經日期，且其先前在醫院所述最後一次月經日期均不正確等語（見原審卷二第8頁）。然被害人既明確證述不記得懷孕前最後一次月經日期，又如何能肯定其在各醫院自述懷孕前最後一次月經日期均為不實，此實與常情有悖。又被害人於102年12月23日至林口長庚醫院婦產科門診，自述不清楚懷孕週數及預產期，經胎兒心臟超音波檢查結果，估計胎兒當時約22週多，預產期約為103年5月7日，並於婦產科初診病人問卷表上於最後一次月經日期欄填載為「7月？日」；於103年1月5日及同年月18日至臺北市立聯合醫院婦幼院區進行急診診療，自述最後一次月經日期分別為7月底及7月31日；於臺大醫院進行婦產科檢查時，自述最後月經起始日為102年7月30日等情，有林口長庚醫院105年1月20日（104）長庚院法字第1541號函、臺北市立聯合醫院105年1月5日北市醫和字第00000000000號函檢附之急診病歷資料等件在卷可稽（見原審卷一第127至128頁、第130頁、第187頁、第
203頁），足見被害人在上開醫院進行診療時，其自述最後一次月經日期均為102年7月，除在林口長庚醫院診療時表示不記得確切之日期外，其於臺北市立聯合醫院婦幼院區及臺大醫院自述最後一次月經日期時間相近，且由月經日期所推算之懷孕週數，亦與被害人在林口長庚醫院及臺大醫院超音波量測之胎兒大小所推算之懷孕週數相符。
⒋又查被害人於103年1月16日及同年4月3日至臺大醫院婦產科
兩次進行超音波檢查，量測胎兒大小分別為24週及35週，自述最後月經起始日為102年7月30日，受孕期間推約在102年8月中前後，經兩次產科超音波量測，胎兒大小與月經日推算之週數相符，並估算預產期為103年5月6日等情，有臺大醫院104年12月24日校附醫秘字第0000000000號函檢附之受理院外機關查詢案件回復意見表、一般產科檢查報告等件在卷可稽（見原審卷一第116至122頁）。是依被害人之月經日期及超音波量測胎兒大小，其受孕之時間自應係於102年8月中前後，核與被害人於原審準備程序所述相符； 佐以 被告於原審初次訊問時均供稱：伊承認檢察官起訴之犯罪事實，對於檢察官起訴書所載之犯罪事實均屬實，時間、地點都是對的等語（見原審卷一第69頁），是被告已坦承其在102年8月間在被害人住處與被害人發生性行為等情，顯見被告應係於102年8月間不詳時間，在被害人前揭住處，以陰莖插入被害人陰道之方式，與被害人為性交1次。
⒌被害人分娩時為40週又5日足月生產，有臺大醫院104年12月
24日校附醫秘字第0000000000號函檢附之受理院外機關查詢案件回復意見表1份在卷可稽（見原審卷一第116頁反面），且依其懷孕前之最後一次月經最遲應為102年7月31日，倘被害人係在102年9月始因性行為而受孕，則在此之前，通常被害人尚應有另一次月經的來臨，然被害人於上開醫院診療時最後一次月經日期為102年7月，之後並未有月經的來臨；且參酌被害人於103年5月11日已足月產下一女，並未有早產之情事，其分娩甚至較臺北長庚醫院及臺大醫院所推測之預產期尚晚數日，依此回溯推論，被害人之受孕日期不可能係在102年9月之時，是被告與被害人應不可能係在102年9月之後始發生性行為。被告辯稱被告與被害人發生性行為之時點是102年9月云云，自非可採。
㈢被告及辯護人雖辯稱：被告不知被害人為未滿14歲之女子，
性行為之時，以為被害人在放暑假云云。然被告於原審訊問時供稱：其長女為00年0月出生，要升國二，年紀為13或14歲，伊一個星期一至兩次會去○○路那邊過夜，因為一女兒有住在那邊寄讀等語（見原審卷一第69頁），被告既有與被害人年紀相仿之子女，當知悉吾人於日常生活中，因就學學齡之不同，儘管就讀國中二年級，仍可能係屬未滿14歲之人之情；再者，平日他人所告知之年齡，依個人習慣之不同，或係實歲抑或虛歲，均有可能，此為我國社會之常態，為眾所皆知之事實，而虛歲可能較實際年齡長1至2歲，此種情形被告實難諉為不知，被害人當時既就讀國中二年級，且被告身為與被害人家庭關係密切之舅舅，被告亦可推算被害人之實際年齡，足認被告已預見被害人實際年齡可能未滿14歲，卻執意與被害人發生性交行為，其主觀上即有茍與未滿14歲女子為性交，亦不違反其本意之不確定故意甚明。是被告及辯護人所辯，無非係事後卸責諉過之詞，顯不足採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯並無足採，其犯行堪以
認定，應予依法論科。至於辯護人聲請向第三家醫院或衛福部鑑定被害人之受孕時間，然被害人既經林口長庚醫院及臺大醫院以超音波量測之胎兒大小所推算之懷孕週數，與依被害人於臺北市立聯合醫院婦幼院區及臺大醫院其自述最後一次月經日期均為102年7月所推算之懷孕週數相符，足見臺大醫院所認定被害人受孕期間推約在102年8月中前後等情，應與事實相符，且此部分之事證亦甚明確，上開證據自無再行調查之必要，附此說明。
二、論罪科刑㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與被害人為甥舅關係，彼此間係屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。又被告於上開期間內為成年人，並可預見被害人為未滿14歲之少年。是核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又被告所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，已係針對被害人年齡特設之處罰規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此說明。另被告對被害人所犯對於未滿14歲之女子為性交犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依上開刑法罪名之規定予以論罪科刑即足。另被告前因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2470號判處有期徒刑6月確定，於97年1月29日執行完畢；又因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第5003號判處有期徒刑5月確定，於103年1月14日起執行等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告非受徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不構成累犯，起訴意旨認本案犯行構成累犯，容有誤會，併此敘明。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年台上字第899號判例意旨可資參照。辯護人雖以本件係被害人主動與被告發生性交，且於000年0月00日生產一女，迄今被害人仍深愛被告，被害人母女均由被告扶養中，並準備計畫結婚，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處云云。然被告為本案犯罪行為時已非年輕氣盛、涉世未深之人，且其與被害人於案發當時為甥舅關係，並非男女朋友之關係，僅因一時情慾衝動即與當時未滿14歲之被害人發生性交行為，並因此使被害人產下一女，犯罪時並無何特殊之原因與環境，在客觀上亦不足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，揆諸上開判例意旨，應認不宜援引刑法第59條減輕其刑。
三、原審本於同上見解，適用刑法第227條第1項之規定，並審酌被告身為被害人之舅舅，可預見被害人當時未滿14歲，心智、生理尚未臻成熟，且因缺乏母親關注而仰賴被告照顧，竟為逞一己私慾，罔顧倫常，於未違反被害人意願之情形下，以陰莖插入被害人陰道之方式而為性交行為1次，並致被害人因而懷孕，產下罹有先天性心臟病之女兒，行為應嚴予非難，惟念被害人於原審審理時陳稱：請給予被告一個自新機會等語（見原審卷二第14頁）；被害人法定代理人代號0000000000A於原審審理時陳稱：請求從輕量刑等語（見原審卷二第14頁），兼衡被告之智識程度為國小畢業，自述為工地工人，每月薪資約新臺幣2萬8千元至3萬3千元，暨其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑3年6月等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以：被告對於犯罪過程都承認，案件起因也是因為被害人主動的，臺大醫院的鑑定，對於受孕時間是推算，僅可作為參考，依照鑑定報告來看，臺大醫院說是2013年8月中前後受孕，那個「後」也包括8月31日，被害人的生日是9月，檢察官雖然說是專業的鑑定，但是有些專業還是不符合實際情況，因為有些小孩早產，有些是延後，被害人的小孩聽說是早產，只是醫院沒有證明，只有差數天，在誤差範圍之內，又被害人在學校有被罷凌，所以她開學後沒有去學校，一直在家裡，被告去被害人家裡，看到被害人在家才以為是暑假，所以被告之前都說是國二暑假發生關係，因為被害人沒有去學校，但其實是開學的，況被害人也說是她生日過後才發生關係，實際上被告真的是不知道被害人未滿14歲，倘法院要適用刑法第227條判決，是否可以考慮從輕認定，現在小孩也出生了，健康狀況也不好，被害人沒有收入，也是靠被告賺錢維繫兩人的生活，被告也沒有惡意要侵害被害人，且事實上是被害人主動的，請給被告機會適用第59條，減輕到有期徒刑兩年以下，並給被告緩刑的機會等語。惟被告有犯罪事實欄所示之犯行等情，被告辯稱其與被害人發生性行為之時間是在102年9月以後，主觀上沒有認知被害人是14歲云云，不足採信之理由，均已如前述，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，原審於理由中亦已說明被告為本案犯罪行為時已非年輕氣盛、涉世未深之人，且其與被害人於案發當時為甥舅關係，並非男女朋友之關係，僅因一時情慾衝動即與當時未滿14歲之被害人發生性交行為，並因此使被害人產下一女，犯罪時並無何特殊之原因與環境等等，在客觀上亦不足以引起一般同情，是被告並無可得適用刑法第59條之情形可言。被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國105年8月25日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國105年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。