裁判字號：臺灣臺北地方法院101年審簡上字第85號刑事判決
裁判日期：民國101年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度審簡上字第85號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳秉豐上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國
101年9月27日所為101年度審簡字第1012號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第2484號、第2515號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳秉豐施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳秉豐前：㈠於民國94年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，依本院94年度毒聲字第337號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於94年9月2日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年度毒偵緝字第161號為不起訴處分確定；㈡又於100年間再度因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經依本院100年度毒聲字第332號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於100年
9月19日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官10
0年度毒偵字第821號、第2118號、第2178號、第2636號為不起訴處分確定；㈢嗣於101年2月9日為警採尿回溯96小時、101年4月3日為警採尿回溯96小時、101年6月20日為警採尿回溯96小時，分別施用甲基安非他命1次，經本院於101年9月12日以101年度審簡字第943號判決各判處有期徒刑2月，應執行有期徒刑5月確定（於本案尚不構成累犯）。
二、詎陳秉豐仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月2日19時58分採尿回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
1年7月1日13時許，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○號1樓住處房間內，以將甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經分別採集陳秉豐之尿液檢體送驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長 令轉 ，暨臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告陳秉豐犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
二、被告陳秉豐確有分別在前開時間、地點，以將甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤使之產生煙霧後吸食之方式或不詳方式，各施用甲基安非他命1次等情，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第16頁反面），且被告於101年3月2日19時58分、101年7月4日中午12時5分許為警查獲後所採集之尿液，經分別送詮昕科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，均以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司於101年3月27日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於101年7月12日所出具之濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可證。又施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，另經實際測試結果，施用甲基安非他命其最長檢出時間為56至96小時，復為本院承辦施用毒品案件之職務上所知悉。且安非他命及甲基安非他命乃均係管制藥品，且經列為第二級毒品，一般人不可能因攝取食物或一般所購買之合法成藥而誤食，是被告尿液經以氣相層析質譜儀分析法均檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，事理上除了被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在。綜上所述，依上開尿液檢體之檢驗報告，堪認被告於101年3月2日19時58分採尿回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，以及被告於警詢自白稱在101年7月1日13時許，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○號1樓住處房間內，以將甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤吸食方式施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，堪信為真實。又毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意見參照。經查，被告前於100年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於100年9月19日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第82
1號、第2118號、第2178號、第2636號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、上開不起訴處分書附卷可證，被告於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內，再犯本案2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均應依法追訴。綜上所述，本案事證明確，被告2次施用第二級毒品犯行均已經證明，應依法論科。
三、按施用甲基安非他命後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，是毒品危害防制條例第2條第2項第2款將之列為第二級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，共
2罪。其2次施用前持有甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯上開2罪，犯意各別，時間相距4個月，自應分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，各判處被告有期徒刑
2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，固非無見，惟按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院93年度台上字第3746號裁判要旨參照）；次按行為人之品行、犯罪後之態度，為科刑時應審酌之事項之一，刑法第57條亦定有明文。查被告於犯本案之前，已因施用第二級毒品甲基安非他命行為，經2次施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官二度為不起訴處分確定，復於101年2月9日為警採尿回溯96小時、101年4月3日為警採尿回溯96小時、101年6月20日為警採尿回溯96小時，分別施用甲基安非他命
1次，經本院於101年9月12日以101年度審簡字第943號判決各判處有期徒刑2月，應執行有期徒刑5月確定等情（即上開事實欄一所示），有上開不起訴處分書、本院101年度審簡字第943號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可證。而被告猶再於101年3月2日19時58分許為警採尿時回溯96小時內之某時、101年7月1日13時許，再分別施用甲基安非他命，顯見法院所為上開觀察勒戒、有期徒刑
2月之宣告，均未能使被告生警惕之心，亦無達矯正之目的。此外，被告於101年3月2日為警查獲時，經警詢以最後一次施用毒品之時、地、方式，被告復辯稱：最後一次使用是在100年7月初左右，在臺北市○○區○○街○○巷○號1樓家裡施用；這3天內均未施用毒品云云（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第4491號卷第3頁反面），顯見其對於本案施用毒品犯行，於偵查時亦未能坦白承認，猶飾詞卸責，犯後態度難認良好。從而，以被告屢犯施用毒品之習性、品行、犯後態度等情狀觀之，原審猶量處與前次犯行相同之刑度即有期徒刑2月，實嫌過輕，尚難謂符合比例原則及罪刑相當原則，量刑有所失入，當非法之持平，難謂允當。從而，檢察官提起上訴，指摘原判決量刑過輕，為有理由，且原判決既有上開違誤之處，即應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有2次施用（甲基）安非他命犯行，曾經施以觀察勒戒之治療，並曾獲不起訴處分之寬典，仍不知戒惕，再度施用第二級毒品甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡其犯罪動機、目的單純，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，復參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院自不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中華民國101年12月17日
刑事第二十二庭審判長法官何俏美
法官吳勇毅法官姚水文上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉潔如中華民國101年12月17日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。