裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第407號刑事判決
裁判日期：民國111年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第407號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王炤仁指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18990號），本院判決如下：
主文王炤仁販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月；又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、王炤仁明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用及販賣，竟為以下行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109
年1月26日13時41分許至18時30分許，以所持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之 李堃 聯繫，約定以新臺幣（下同）2,500元販賣甲基安非他命1包（約1公克）。迨雙方於同日18時40分許，相約至址設臺北市○○區○○街00號之HotelPaPaWhale旅店見面後，王炤仁將上開議定之甲基安非他命交付予李堃，李堃則交付2,500元現金予王炤仁完成交易。
㈡王炤仁因知悉 胡恒立 欲購買甲基安非他命施用，且自身亦有
施用甲基安非他命之需求，遂基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年1月28日23時4分許至翌（29）日21時4分許，持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之胡恒立聯繫，約定2人合資購買1萬4,500元之甲基安非他命，且因王炤仁所備現金不足，胡恒立遂於同年月29日21時5分許，依王炤仁之要求將1萬元以無摺存款方式存入王炤仁之中國信託商業銀行股份有限公司帳號（822）000000000000號帳戶（下稱王炤仁中信帳戶）。迨王炤仁於同日21時59分後不久之某時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號0樓之居所向 林泓屹 購得約8.75公克之甲基安非他命後，再於同日22時許，在臺北市萬華區西寧南路某小吃店，依約交付時價1萬元之甲基安非他命約6公克予胡恒立施用，以此方式幫助胡恒立施用甲基安非他命。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告王炤仁及其辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之證人胡恒立於警詢、偵訊中所為之證述及證人李堃於偵訊中所為之證述，均同意有證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷第82頁、第184頁），另本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、又其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實一、㈠部分
訊據被告固不否認其於109年1月26日13時41分許至18時30分許，以所持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之李堃聯繫，約定以2,500元販賣甲基安非他命1包（約1公克）予李堃，嗣於同日18時40分許，其與李堃相約至址設臺北市○○區○○街00號之HotelPaPaWhale旅店見面後，其將上開議定之甲基安非他命交付予李堃等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我在HotelPaPaWhale旅店交付毒品給李堃時，看他的樣子好像沒有錢，我就沒有跟他收錢云云。被告之辯護人則以：依李堃於審理中之證述可知伊於109年1月26日並未交付金錢予被告，且因伊與被告有親密關係，伊請被告代拿毒品而非購買，伊毋須負擔費用，被告亦未向伊催討，故被告於交付毒品予李堃時係基於轉讓而非販賣第二級毒品之犯意所為等語，為被告置辯。經查：
⒈被告於109年1月26日13時41分許至18時30分許，以所持用000
0000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之李堃聯繫，約定以2,500元販賣甲基安非他命1包（約1公克）予李堃，嗣於同日18時40分許，與李堃相約在HotelPaPaWhale旅店見面後，將上開議定之甲基安非他命交付予李堃等事實，除據被告所是認外（見偵字卷第17至19頁、第270頁；本院訴字卷第72頁、第81頁），核與李堃於偵訊及本院審理中之證述情節大致相符（見偵字卷第240至241頁），並有被告與李堃之通訊監察譯文在卷可憑（見偵字卷第25至31頁），此部分事實，首堪認定。
⒉關於被告於109年1月26日18時40分許，在HotelPaPaWhale
旅店交付甲基安非他命予李堃時，有無向李堃收取2,500元乙節，業據李堃於偵訊時證稱：我跟被告電話聯繫後約在Ho
telPaPaWhale旅店1樓大廳見面，我用2,500元跟被告買安非他命1包，當場一手交錢一手交貨完成交易等語明確（見偵字卷第241頁），李堃上開證述非但與一般毒品交易先議定價金、數量，後見面交付毒品、價金之流程相符，且李堃為上開證述時距離本案案發相隔5月餘，尚未間隔過久，又經檢察官提示案發當日其與被告之通訊監察譯文供其記憶，再佐以其自稱與被告相約在HotelPaPaWhale旅店交付毒品只有1次之情（見本院訴字卷第181頁），當日交付毒品之過程實屬特定，其為上開證述時應無記憶不清之情，其證述內容應堪採信。
⒊ 李堃嗣 於本院審理中固證稱：當時我沒有認識的藥頭，但我
知道被告有認識的人，所以我請被告幫我代拿毒品；我印象中當天去的時候沒有帶錢，跟被告通話的當下我有想跟朋友借錢，但最後去的時候身上沒有錢等語（見本院訴字卷第17
6、178、181頁），然其於本院審理中亦先後證稱：我不記得109年1月26日的情況，也不記得當場或事後有無交付毒品價金給被告等語（見本院訴字卷第174至175頁、第179頁），是李堃於本院審理時究竟得否明確記憶案發當日之情況，已非無疑。再觀諸被告與李堃於109年1月26日13時41分至48分之通話內容：「李堃：『我想問你那邊有沒有那個...不好的東西？』被告：『壞東西（台語），我現在都稱它為壞東西（台語），喔你說那個毒品喔。』李堃：『嗯。』被告：『有阿，怎麼了？』李堃：『你知道我現在有沒有那可以拿的...我上一批上一次拿...我上次不是新莊拿6克...』被告：『阿你不是說要留給我的？』李堃：『對阿，可是我就沒得用拉，所以就用了...然後...就是這次的東西剛用完，也不到一個。』被告：『嗯。』李堃：『就跟...在高雄拿，所以我現在在高雄。』被告：『你下去高雄拿？』李堃：『超貴的，高雄東西超貴的，一個說要35-45。』......李堃：『這樣你一個多少？』被告：『25阿。』李堃：『好歐。』被告：『25會不會很貴啊？』李堃：『可是你也要那個阿...我沒差，那個...就是我想一下...』被告：『嗯。』李堃：『你不要一個拿500，然後跟我拿25，我可能就稍微...』被告：『我一個拿...』李堃：『你如果一個淨賺2,000我都還可以接受，因為你就是有事在身。』被告：『喔，我跟你講喔，沒有給你踩太多，我只有踩剛好整數而已。』李堃：『喔，沒關係啦，那個...我不在意，就是我是想說我等一下看看，大概一個小時內給你回復，可以嗎？如果一個小時可以我就直接過去了。』」（見偵字卷第26至28頁），可見李堃除向被告取得毒品外，另有其他取得毒品之管道，且李堃相當在意被告提供毒品所得之價格，亦顯有支付對價之意願，再 衡以渠 2人上開通話距離相約在HotelPaPaWhale旅店見面交付毒品時僅間隔5小時，李堃當日支付毒品價金之能力顯無於短時間內驟變之可能，則依李堃於本院審理中所稱被告常無償提供毒品予其施用等語，若李堃當日並無資力支付毒品價金，其於上開通話時大可據實告知無法支付費用，而無與被告詳細具體談論毒品價格之必要，是李堃於本院審理中證稱其當時沒有認識的藥頭，當日未帶錢前往Hote
lPaPaWhale旅店等語，顯屬無稽。⒋此外，李堃於本院審理中經質以其於偵訊時為上開證述之原
因時，原證稱其當時因服用毒品，故不記得為何如此回答等語，然經本院質以其於偵訊時表示並無意識不清之情況後，復改稱其於偵訊時並無意識不清等語（見本院訴字卷第176至177頁、第183頁）；李堃又稱其於偵訊作證當日係照著希望自己不要有事的方式回答等語（見本院訴字卷第179頁），然李堃既已稱其當日遭警查獲持有之毒品與被告無關，又衡諸其遭警查獲之毒品數量已定，關於被告是否販賣毒品予其，顯與其本身遭查獲持有或施用毒品無涉，其自無刻意為不實證述之必要，足認李堃所述其為上開偵訊中證述之原因俱屬臨訟維護被告之詞，難信為真。被告之辯護人執李堃於本院審理中之證述為被告辯護稱被告交付甲基安非他命予李堃之行為係基於轉讓禁藥之犯意所為等語，礙難憑採。
⒌是以，被告與李堃於109年1月26日13時41分許至18時30分許
之通話中既已議定交易毒品之種類、數量及價格，且被告自陳其於通話中所謂「我跟你講喔，沒有給你踩太多，我只有踩剛好整數而已。」就是其進價約2,400元，跟李堃收2,500元，沒有多收很多的意思等語（見本院訴字卷第73頁），顯見其有賺取價差之營利意圖，嗣被告依上開約定交付甲基安非他命予李堃並收取價金，自屬販賣第二級毒品之行為灼然甚明。
㈡事實一、㈡部分
此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字卷第20至21頁、第270至271頁），核與胡恒立於警詢及偵訊中之證述情節大致相符（見偵字卷第50至52頁、第248至249頁、第288頁），並有被告中信帳戶之交易明細、胡恒立與被告之通訊監察譯文及胡恒立之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見偵字卷第23頁、第55至59頁、第63至65頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為事實欄一、㈠所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，是修正後規定提高有期徒刑及罰金刑之最高刑度，經比較新舊法結果，以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡是核被告就事實一、㈠部分所為，係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一、㈡部分所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢原起訴意旨固認被告就事實欄一、㈠部分所為係犯藥事法第83
條第1項之轉讓禁藥罪嫌，然被告交付甲基安非他命予李堃時確有收取價金2,500元，且主觀上具有營利之意圖等情，業如前述，按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照），是公訴檢察官於本院審理中已補充此部分犯罪事實並主張被告應論以販賣第二級毒品罪，本院並對被告及辯護人告知此部分之罪名及犯罪事實，且經當事人為實質辯論，而無礙其等之攻擊防禦權（見本院卷第147至148頁、第172頁、第187至191頁），本院自得依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈣被告所犯上開販賣第二級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕：
⒈按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨可資參照。又按累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。就累犯應否加重其刑之觀念，於司法院釋字第775號解釋公布後，已有由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項的趨勢。並且責由檢察官對於被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任（即爭點形成責任），而符合改良式當事人進行主義之精神。所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以108年度簡字第337號判決判處有期徒3月，於108年3月11日確定，嗣於108年6月11日易科罰金執行完畢等情，業據起訴書所指明，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖已符刑法第47條第1項之累犯要件，然公訴意旨未具體指出被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應由本院裁量加重其刑之情狀，揆諸上開說明，爰均不予加重其刑。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查本件因被告指認毒品來源林泓屹，警方遂依其指證於109年7月28日持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發之拘票，拘提林泓屹到案，林泓屹嗣因涉犯販賣第二級毒品罪經該署檢察官以109年度偵字20549號、110年度偵字第25786、28063號提起公訴等情，有臺灣臺北地方檢察署110年10月14日北檢邦荒109偵18990字第1109081188號函、臺北市政府警察局南港分局刑事案件報告書影本及上開起訴書各1份在卷可考（見本院訴字卷第89頁、第97至99頁、第133至142頁），堪認本件確有因被告之供述而查獲前揭事實欄一、㈠、㈡之毒品來源林泓屹之情，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，又該項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3分之2。
⒊被告就事實欄一、㈡部分所為，係以幫助他人犯罪之意，參與
犯罪構成要件以外之行為，爰依刑法第30條第2項幫助犯規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
⒋辯護人固為被告辯護稱：被告於偵查及本院審理中均自白犯
罪，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用等語。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。前揭規定所謂自白，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而同條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上已將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資、受託代人購買毒品或介紹賣家，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪事實之全部或主要部分，自無上開減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第3304號判決意旨參照）。查被告就事實欄一、㈠部分犯行，於偵審中均否認有向李堃收取2,500元之價金，亦否認交付 李堃甲基 安非他命時主觀上有販賣營利意圖，自難認就此部分犯行有自白犯罪，當無前揭減刑規定之適用，此部分辯護意旨，容有誤會，併予敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康
危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有、施用及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，另幫助他人施用毒品，其所為均助長毒品氾濫，對社會危害匪淺，所為非是；次慮及被告始終坦認幫助施用犯行，惟始終否認販賣毒品犯行之犯後態度，此前已因有持有、施用、販賣毒品、侵占等案件經論罪科刑之紀錄，素行不佳；再參酌被告本案犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、幫助施用之對象、緣由、目的等犯罪情節；末衡以被告自陳高中肄業之智識程度、另案入監前從事網路拍賣、在市場擺攤之職業、月收入約2萬元，現無需扶養之對象之家庭經濟狀況（見本院訴字卷第191頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分之刑，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就事實欄一、㈠部分犯行收受之2,500元，為被告販賣第二級毒品予李堃之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告所持用與李堃聯繫毒品交易使用之不詳廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，惟係供被告本件販賣第二級毒品所用之物，應依上開規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第三庭審判長法官王筑萱
法官馮昌偉法官蕭如儀上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林書伃中華民國111年6月30日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。