裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第945號刑事判決
裁判日期：民國110年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第945號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李銘桂選任辯護人吳冠逸律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7987號），本院判決如下：
主文李銘桂犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、李銘桂明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟分別及共同為下列行為：
㈠李銘桂與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿國 」之成年男子（下稱「阿國」），共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由李銘桂以未扣案華碩廠牌、搭配門號0000000000號之行動電話與 陳文祥 聯絡販賣甲基安非他命相關事宜，復於民國107年12月15日晚間8時26分許，收受陳文祥所匯之新臺幣（下同）4,000元後，再由「阿國」於107年12月16日凌晨某時，在桃園市○○區○○○路○段○○號之麥當勞，交付甲基安非他命1公克予陳文祥。
㈡李銘桂基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於108年1月25日晚間8時29分至同日晚間11時30分期間陸續持未扣案華碩廠牌、搭配門號0000000000號之行動電話與 張國庭 聯繫販賣毒品事宜，復於同年月26日凌晨1時至2時間某時，在桃園市○○區○○○街○○○號之OK超商比佛利門市，以2,500元之價格，販賣甲基安非他命1公克予張國庭。
㈢李銘桂基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年1月29日凌晨1時17分許，先持未扣案華碩廠牌、搭配門號0000000000號之行動電話與張國庭聯繫販賣毒品事宜，隨即在桃園市○○區○○○街○○○號之OK超商比佛利門市，以3,000元之價格，販賣甲基安非他命1公克予張國庭。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵辦後提起公訴。
理由
壹、程序部分：本案據以認定被告犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於偵查、本院訊問程序及本院審理中均坦承不諱（見偵卷四第77頁至第80頁，聲羈卷第24頁，本院卷第121頁至第123頁、第201頁、第203頁），核與證人陳文祥、張國庭於警詢、偵訊時之證述大致相符，並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷一第245頁至第250頁、第255頁，偵卷二第45頁至第51頁，偵卷三第171頁至第176頁、第181頁、第225頁至第228頁、第335頁至第341頁、第
379頁至第383頁），可徵被告上開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。據被告於本院審理時稱：販賣1公克之甲基安非他命可獲利50
0元等語（見本院卷第204頁）。且被告與購毒者陳文祥及張國庭等人非親非故，其於接獲其等之電話後即甘冒重刑之風險親自或指示「阿國」前往指定地點進行交易，衡情自係有利可圖，其主觀上販賣營利之意思甚明。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告本件行為後，毒品危害防制條例第
4條第2項之規定，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度均較修正前規定為高，顯未利於被告。
2.又毒品危害防制條例第17條，亦於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日起生效施行，修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之條文則為；「犯第4條至第5條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格。
3.是本案經新舊法比較之結果，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
㈡查甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告就附表編號1所示犯行與「阿國」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告就其所涉犯3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告前因①竊盜案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第553號判決各判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；又因②竊盜、毀損、偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以103年度易字第343號判決各判處有期徒刑
7月、3月、4月（共6罪）、9月、4月、無罪，並就得易科罰金與不得易科罰金之部分分別定應執行刑為2年1月、1年，嗣前開無罪部分上訴後，經臺灣高等法院以103年度上易字第2251號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3月確定；另因③竊盜案件，經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第1628號判決判處有期徒刑4月確定。前開①、②所示罪刑，經臺灣高等法院以107年度聲字第1333號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，並與③所示之罪刑接續執行，於107年5月22日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄107年11月
9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然審酌釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案與本案不僅犯罪型態不同，且所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，故本案不加重其刑。
㈦又查被告就本案販賣第二級毒品3次犯行於偵訊及本院審理中，皆坦認無誤，自有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。
㈧另被告之辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照）。又刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而毒品乃為法禁，流毒所及，非惟侵害個人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，被告難諉不知，而其意圖甘冒重典販賣牟利，雖其販賣期間尚短，數量甚微，但其販賣之對象有數人，次數亦有數次，尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，況本件既併審酌被告於偵查、審判中均自白等情節，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法減輕其法定刑度，其法定最低刑度可減至3年6月以上有期徒刑，已無情輕法重情形，辯護人此部分所請，尚乏有據。
㈨至於毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨可資參照）。被告固稱：本件我有向移送單位供出上游云云（見本院卷第125頁），惟經本院函詢臺灣桃園地方檢察署、臺北市政府警察局中山分局是否已查獲其他正犯或共犯，檢察署及分局皆函覆本案尚未有查獲被告所稱之毒品上游，有臺灣桃園地方檢察署109年12月3日桃檢 俊宙 108偵7987字第1099130136號函、臺北市政府警察局中山分局109年12月3日北市警中分刑字第1093069082號函各1份附卷可佐（見本院卷第159頁、第161頁），足見本件尚未因被告供出毒品來源，因而查獲上游，顯與上開毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，即無從適用該項規定減免其刑。
㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難，惟衡及本案販賣金額非鉅，且販賣之數量非多，並參被告犯後於偵查及審理程序中坦承犯行，而具悔意，復酌以其犯罪所得、犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況及犯罪所生之危害等一切情狀。分別量處如附表主文欄所示之刑並定其應執行刑。
四、沒收部分：
1.被告持未扣案之華碩廠牌、搭配門號0000000000號行動電話與證人陳文祥、張國庭聯繫約定毒品交易之相關事宜，業據被告供陳明確（見本院卷第204頁），故該行動電話為供本件犯罪所用之物，又無證據可認該行動電話業已滅失，故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告就附表所示各次之販賣第二級毒品所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所涉各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。
中華民國110年3月12日
刑事第八庭審判長法官林虹翔
法官葉作航法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宇國中華民國110年3月15日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│起訴之犯罪事實│主文欄│├──┼─────────┼─────────────┼───────────────────┤│1│如事實欄一㈠所示│即起訴書犯罪事實欄一㈠所示│李銘桂共同犯販賣第二級毒品罪，處有期刑│││││參年陸月。│││││未扣案之華碩廠牌行動電話壹支（含門號○│││││000000000SIM卡壹張）及未扣案│││││之犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或│││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其│││││價額。│├──┼─────────┼─────────────┼───────────────────┤│2│如事實欄一㈡所示│即起訴書犯罪事實欄一㈡所示│李銘桂犯販賣第二級毒品罪，處有期刑參年│││││陸月。│││││未扣案之華碩廠牌行動電話壹支（含門號○│││││000000000SIM卡壹張）及未扣案│││││之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部│││││或一部不能或不宜執行沒收時，均追徵其價│││││額。│├──┼─────────┼─────────────┼───────────────────┤│3│如事實欄一㈢所示│即起訴書犯罪事實欄一㈢所示│李銘桂犯販賣第二級毒品罪，處有期刑參年│││││陸月。│││││未扣案之華碩廠牌行動電話壹支（含門號○│││││000000000SIM卡壹張）及未扣案│││││之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一│││││部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價│││││額。│└──┴─────────┴─────────────┴───────────────────┘