裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第111號民事判決
裁判日期：民國110年03月12日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決109年度訴字第111號原告 中華 開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送 訴訟代理人 曾嘉雯 律師被告 羅秉坤 訴訟代理人 黃斐旻 律師
沈曉玫 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國110年2月8日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告起訴關於被告之訴之聲明為：「鈞院97年度司執字第29461號清償借款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），對被告羅秉坤（次序5、9、10）所分配之新臺幣（下同）543萬4,454元，應減為0元；原告之債權部分原分配
0元，應改為287萬4,391元，其分配表應由民事執行處重新分配」，有民事分配表異議之狀在卷可參（見壢簡卷第3頁）。嗣經原告於民國109年12月24日具狀變更聲明為：「系爭強制執行事件於108年6月20日製作之分配表（下稱系爭分配表）所載次序5被告所受配之執行費債權4萬元；次序9被告所受分配之第三順位抵押權債權1,065萬2,687元、次序10被告所受分配之第四順位抵押權債權500萬元，均應予以剔除，不得列入分配，並重新製作分配表。」（見本院卷第261頁）。經核上開訴之聲明之變更部分，均係請求剔除被告應受分配部分，堪認係補充變更法律上之陳述，揆諸前開規定，並無不合。
二、次按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169條第1項定有明文。查原告原名為中華成長四資產管理股份有限公司，於訴訟進行中與中華成長三資產管理股份有限公司合併，中華成長四資產管理股份有限公司因合併而消滅，中華成長三資產管理股份有限公司為存續公司並變更名稱為中華開發資產管理股份有限公司（即原告），法定代理人仍為李天送等情，有中華成長四資產管理股份有限公司第五屆第十五次董事會議議事錄、中華成長三資產管理股份有限公司第五屆第十七次董事會議議事錄、經濟部108年8月19日經授商字第10801099600號函、原告股份有限公司變更登記表等附卷可稽（見壢簡卷第30至31頁、本院卷第47至53頁）。茲原告於108年7月16日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀在卷可參（見壢簡卷第27頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠本件執行債務人千速通風工業有限公司（下稱千速公司）前
於94年3月8日向中國農民銀行（嗣後與合作金庫銀行合併，下稱合作金庫）借款1,500萬元並由執行債務人 羅文科 、 羅林杉 擔任連帶保證人，因尚有1,360萬元未清償（下稱系爭債權），合作金庫乃於95年10月25日將系爭債權讓與首映資產管理有限公司（下稱首映公司），首映公司復於101年12月10日將系爭債權讓與伊。足見羅文科確係系爭債權之連帶保證人，伊自可依民法第272條之規定，以債權原本1,36
0萬元參與分配羅文科所有坐落於桃園市○○區○○段○○○○號土地（即重測前之桃園市○○區○○○段○○○○○○號土地，下稱系爭土地）拍賣之價金。然系爭強制執行事件於10
8年6月20日所製作之系爭分配表，因被告主張羅文科分別向其借款並設定最高限額抵押權1,500萬元（下稱系爭1,50
0萬元最高限額抵押權，系爭分配表記載債權原本為1,062萬2,687元）、500萬元（下稱系爭500萬元最高限額抵押權，系爭分配表記載債權原本為500萬元）部分，故系爭分配表次序9、10共計分配543萬4,454元予被告，並致原告受分配0元。惟伊否認系爭1,500萬元最高限額抵押權及系爭500萬元最高限額抵押權有所擔保之債權存在，故被告之抵押權自不應列入本案分配，如被告主張有擔保之債權存在，亦應由被告負舉證之責。
㈡又被告主張羅文科陸續向其借款達3,000萬元，然其所提出
之借款證，其中93年4月15日借款證記載「實收借款金額為1,500萬元正（不另立收據）…前項借款金額，限於93年6月14日以前清償」，93年6月18日借款證則記載「實收借款金額為500萬元正（不另立收據）…前項借款金額，限於93年8月17日以前清償」，上開2張借款證所記載之清償日均僅短短2個月，且93年4月15日借款證之借款金額高達1,50
0萬元，並約定於93年6月14日前清償，被告實無可能明知羅文科已無法遵期清償、無還款能力之下，又於93年6月18日借款500萬元予羅文科，顯與常情不符，且僅有借款證之記載，而無其他金流證明，證人 林麗華 、 鄭金明 之證述也有齟齬，故系爭1,500萬元最高限額抵押權及系爭500萬元最高限額抵押權確實並無擔保之債權存在。且依被告所述，借款金額既然高達3,000萬元，為何僅設定2,000萬元最高限額抵押權，其餘1,000萬元並無任何擔保，被告也隻字未提，而被告與羅文科為親兄弟，羅文科已債臺高築，遭拍賣之系爭土地則為其等家族祖產，顯係被告為避免羅文科名下祖產遭其他債權人執行一空而共謀製造不實抵押權。況被告所提出羅文科簽發之本票，其票據號碼確有票據號碼在後，但發票日期卻早於其他本票之情形，顯見係事後開立。
㈢又被告抗辯有為羅文科代為清償羅文科對 王彭喜妹 之300萬
元債務，但系爭強制執行事件中，王彭喜妹之繼承人 王茜誼 已具狀陳報對來龍去脈一無所知，且其大哥 王鵬翔 也失聯，無從得知，故王彭喜妹之繼承人對於系爭分配表無意見係因無從得知其債權所致，證人鄭金明所述亦有所保留，而無從認定有被告代羅文科清償債務乙事。
㈣爰依強制執行法第41條提起本訴，並聲明：系爭強制執行事
件製作之系爭分配表所載次序5被告所受配之執行費債權4萬元、次序9被告所受分配之第三順位抵押權債權1,065萬2,687元、次序10被告所受分配之第四順位抵押權債權500萬元，均應予以剔除，不得列入分配，並重新製作分配表。
二、被告則以：㈠羅文科為千風環保工程股份有限公司（下稱千風公司）及千
速公司之實質負責人，因千風公司及千速公司於93年間有資金週轉之需求，且羅文科因投資失利需錢孔急，乃向其兄長即伊陸續借款3,000萬元。伊為保障自身權益，除要求羅文科開立本票、簽署借據外，羅文科再分別於93年4月15日、93年6月18日提供其所有之系爭土地及重測前桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地予伊分別設定第三順位之1,500萬元之最高限額抵押權、第四順位500萬元之最高限額抵押權。且伊除以現金交付羅文科應急外，光交付支票予羅文科清償借款部分至少就有2,019萬8,832元。另伊因羅文科之要求，復代其清償對訴外人王彭喜妹積欠之300萬元，故王彭喜妹之繼承人王鵬翔、 王派省 、王茜誼於108年6月19日乃於鈞院民事執行處說明並承認王彭喜妹對羅文科之債權已由伊所清償，可證此債務亦屬系爭1,500萬元最高限額抵押權、系爭500萬元最高限額抵押權擔保範圍所及。王彭喜妹並有將當初羅文科出具之借據、借款證、本票、抵押權設定契約書、債務清償證明書等文件之原本交由伊，亦足證王彭喜妹對羅文科之債權係由被告所清償。
㈡又依證人林麗華作證時所述足證被告所開立之支票確已交由
羅文科且均已兌現；另證人鄭金明亦證明羅文科確有向被告借款並由其辦理抵押權設定，是兩人均親眼見聞被告與羅文科間有借款關係存在，就借貸意思表示合致。復依永豐商業銀行109年12月9日亦回函表示被告簽發予羅文科之支票均已兌現。另鄭金明亦證述羅文科於92年透過鄭金明向王彭喜妹借款300萬元乙情為真等語以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張千速公司前向中國農民銀行借款，並由羅林杉、羅文科擔任連帶保證人，中國農民銀行與合作金庫合併後將系爭債權讓與首映公司，再讓與原告；而被告則就羅文科名下系爭土地設定有系爭1,500萬元最高限額抵押權、系爭500萬元最高限額抵押權；另系爭強制執行事件經拍賣系爭土地清償結果，已於108年6月20日製作系爭分配表等情，為兩造所不爭執，並有中國農民銀行借據、約定書、連帶保證書、授信綜合額度契約各1份、系爭1,500萬元、500萬元最高限額抵押權之土地抵押權設定契約書、他項權利證明書各
2份、系爭分配表等件影本在卷可稽（見本院卷第277至28
8、83至97、153至156頁），是上情自堪認定。
四、原告主張其對羅文科有1,360萬元之債權原本，而系爭1,50
0萬元、系爭500萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應將系爭分配表次序5、9、10之債權均予以剔除，不得列入分配，應重新製作分配表，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：（一）系爭1,500萬元最高限額抵押權以及系爭500萬元最高限額抵押權是否有擔保之債權存在？（二）原告主張系爭分配表次序5、9、10之債權不得列入分配，並應重新製作分配表，有無理由？經查：㈠系爭1,500萬元最高限額抵押權以及系爭500萬元最高限額抵押權確實有擔保之債權存在。
⒈按消極確認之訴，應由被告負立證責任（最高法院19年上字
第385號判例意旨參照），詳言之，如被告欲主張兩造確有債權存在，應由被告自負立證責任。
⒉系爭1,500萬元最高限額抵押權之債權人為被告，義務人兼
債務人為羅文科，並由羅林杉擔任連帶債務人，於93年5月
6日登記，所擔保之權利總金額為本金最高限額1,500萬元，存續期間為93年4月15日至96年4月15日，並擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，有系爭1,500萬元最高限額抵押權之土地抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可參（見本院卷第83至87、95頁）。而系爭
500萬元最高限額抵押權之債權人為被告，義務人兼債務人為羅文科，並由羅林杉擔任連帶債務人，於93年6月21日登記，所擔保之權利總金額為本金最高限額500萬元，存續期間為93年6月18日至93年9月18日，並擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，有系爭500萬元最高限額抵押權之土地抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可參（見本院卷第89至93、97頁）。經查：
⑴被告主張與羅文科間確實有債權債務關係存在，並提出93年
4月15日借款證、93年6月18日借款證等件影本附卷可參（見本院卷第99、101頁）。經查，93年4月15日借款證係由羅文科出具，並記載「茲借到蘆竹地政事務所93年5月5日登記收件蘆資字第93680號（不動產坐落：詳如抵押權設定契約書），抵押權設定本金最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元正，實收借款金額為新臺幣壹仟伍佰萬元正（不另立收據）…」，而93年6月18日借款證亦為羅文科所出具，並記載「茲借到蘆竹地政事務所93年6月18日登記收件蘆資字第123820號（不動產坐落：詳如抵押權設定契約書），抵押權設定本金最高限額新臺幣伍佰萬元正，實收借款金額為新臺幣壹仟伍佰萬元正（不另立收據）…」；則依字面文義觀之，羅文科已確實收受被告借出之1,500萬元及500萬元，而應屬系爭1,500萬元、系爭500萬元最高限額抵押權擔保之債權。
⑵又被告亦有提出羅文科、羅林杉共同簽發之本票5紙（見本
院卷第119、121頁）。簽發日期及金額分別為：93年3月15日500萬元、93年3月17日350萬元、93年3月22日200萬元、93年12月20日200萬元、94年2月29日250萬元，金額共計1,250萬元，簽發時間均在系爭1,500萬元、系爭50
0萬元最高限額抵押權擔保期間內，形式上亦為系爭1,500萬元最高限額抵押權擔保之債權。
⑶另被告亦提出支票存根聯8紙之照片（見本院卷第103至11
7頁），其上記載之發票日、受款人及支出金額分別為93年
3月15日羅文科500萬元、93年3月17日羅文科350萬元、93年3月22日羅文科200萬元、93年10月4日羅文科195萬元、12月6日羅文科242萬元、12月20日羅文科196萬667元、94年2月3日羅文科192萬9,000元、94年2月14日羅文科143萬9,165元；另參諸證人即被告配偶林麗華於本院審理時證稱：羅文科92年年底時因投資公司經營不善虧錢，常常打電話來借錢，被告會告知我，然後開票給羅文科週轉，有時候3點半急用也會打電話來要被告趕快匯款給他，如果有現金也會直接借，很多次都這樣，而被告個人帳戶是由伊管理，先前提供之支票存根有部分字跡是伊記載，部分字跡是被告記載，因為會做明細，所以會在支票存根聯記載日期、名字及金額，羅文科一共向被告借了3,000多萬元，沒有還就跑掉了等語（見本院卷第256至257頁），堪認上開支票存根聯之記載即係指被告借款給羅文科之金額，而上開支票存根聯所載簽發時間均在系爭1,500萬元、系爭500萬元最高限額抵押權擔保期間內，金額合計2,019萬8,832元。另經本院函詢永豐商業銀行上開支票是否均已兌現以及由何人兌現乙節，經函覆上開8紙支票均已兌現，惟因逾保存期限而銷毀，無法提供提示人相關資料，有永豐商業銀行作業處109年12月9日回函暨交易明細在卷可參（見本院卷第
215至248頁），則堪認上開支票存根聯所示支票確實業經兌現，則被告主張有借款給羅文科乙事，並非無據。
⑷另參諸證人鄭金明證稱： 伊有 看過設定系爭1,500萬元最高
限額抵押權、系爭500萬元最高限額抵押權之設定契約書、他項權利證明書以及借款證，因為這是伊承辦的，當時示羅文科要用到好幾千萬，只好跟被告借款，羅文科因此設定抵押權給被告，93年4月15日借款證、93年6月18日借款證是羅文科及羅林杉自己簽名的，且是我公司的格式，也有簽發本票，因為程序上需要本票跟借款證，羅文科、羅林杉也確實有簽發本院卷第119、121頁之本票，當時設定了2次抵押權，那時候都有在談，不夠再追加金額，伊在現場處理的有本票及借據，且伊也看過被告好幾次交付現金或支票給羅林杉，金額有2,000、3,000萬元，因為伊跟羅文科通電話時有詢問過跟被告差不多調多少錢，羅文科自己說調了2,00
0、3,000萬元等語（見本院卷第296至297、300至301頁）；故依證人鄭金明所述，上述借款證及本票均是其見證由羅文科親自簽發，應足擔保其真實性，惟有一張本票簽發日期為94年2月29日，但該年度2月並無29日，其效力有待商榷，且羅文科簽發本票及借款證似係因辦理最高限額抵押權設定時所一併簽發，則金額及日期確有可能係日後或事先預填，而未必能盡信；然參諸證人鄭金明與林麗華所證述羅文科向被告借款之金額大致相符，證人鄭金明亦證稱被告有簽發支票借錢給羅文科之事，堪認2人證述均可採信，益證羅文科至少向被告借款如上述支票存根聯所示金額，且為系爭1,500萬元、系爭500萬元最高限額抵押權所擔保。
⒊按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例意旨參照）。是原告主張系爭1,500萬元、系爭500萬元最高限額抵押權並無擔保債權存在，而係被告與羅文科通謀製造之不實債權乙節，應由原告負舉證之責。經查：
⑴原告主張93年4月15日借款證與93年6月18日借款證之金額
均高，卻僅有2個月清償期，且被告豈有可能明知羅文科已無法清償93年4月15日借款證所示之1,500萬元債權，又再於93年6月18日借予羅文科500萬元，且本票之票據號碼與日期亦有前後不符之情形，而認被告與羅文科之間實際上並無債權債務關係存在，係擔心羅文科名下祖產遭其他債權人執行等語。然依前開所述，借款證及本票係在證人鄭金明見證下所簽發，而依證人鄭金明證稱：當時設定2次抵押權，有說到不夠再追加金額，所以才會再設定一次等語（見本院卷第297頁），況被告與羅文科設定者為最高限額抵押權，擔保範圍並不限於設定時即已存在之債權，則被告未必是在設定系爭1,500萬元、系爭500萬元最高限額抵押權時就已經借款給羅文科2,000萬元以上，是原告上開主張顯無法證明被告與羅文科有通謀虛偽意思表示之情形。
⑵至於本票之票據號碼與日期前後不符乙節，依證人鄭金明所
述，本票怎麼簽也是其有經手之部分等（見本院卷第300頁），則羅文科所簽發之本票確實有可能係借款前或後一次簽發；但本票僅係作為擔保借款之用，而支票才是被告實際借給羅文科之金額，被告既已證明其確實有借款如前述支票存根聯8紙所示之金額予羅文科，已如前述，則本票何時簽發應不影響被告有無借款與羅文科事實之認定。
⑶另原告以證人林麗華僅能證明有交付支票給羅文科或羅林杉
，但不能證明是借款或其餘關係，而證人鄭金明證述內容則有避重就輕且與證人林麗華所述不符，而認證人林麗華、鄭金明所述不能證明被告與羅文科間有借款存在云云。然查，證人林麗華已明確證述確實有交付支票給羅文科或羅林杉，亦有證稱羅文科打電話來借錢時，被告就會告知證人林麗華，看認被告有告知證人林麗華是羅文科要借錢，原告僅以證人林麗華不知被告與羅文科間有無約定清償期、利息、違約金等等，而認其無法證明羅文科有向被告借款乙節，顯過於嚴苛；另原告所指證人鄭金明所述與證人林麗華所述不符之處為證人林麗華自行交付或由被告交付，以及交付之對象僅有羅林杉或另有羅文科，然此乃借款之細節，且證人鄭金明雖有見聞過被告交付支票，但依證人林麗華所述，交付支票之情形有很多次，難認證人鄭金明每次均有在場，而證人林麗華、鄭金明均證稱被告確實有簽發支票借款給羅文科，自不能僅以上述細節有所不合而否認其等證述之可信性。
⑷從而，原告並不能證明被告與羅文科之間的債權債務關係為通謀虛偽意思表示，本院自不能為有利原告之認定。
⒋被告主張有代羅文科清償對於王彭喜妹之300萬元債務等情
，並提出羅文科出具給王彭喜妹之借據、借款證、委任授權書、土地抵押權設定契約書、本票2紙、債務清償證明書、王彭喜妹之印鑑證明、他項權利證明書等件影本附卷為證（見本院卷第123至145頁）。經查：
⑴羅文科曾向王彭喜妹借款300萬元，並就系爭土地設定本金
最高限額500萬元之抵押權予王彭喜妹，登記時間為92年8月27日，王彭喜妹另於94年8月22日出具債務清償證明書乙情，有借據、借款證土地抵押權設定契約書、本票2紙、他項權利證明書、債務清償證明書在卷可參（見本院卷第123至141、145頁）；另參諸證人鄭金明證稱：當初羅文科需要錢，因為300萬元金額較大，所以 拜託伊 向王彭喜妹借款，當時還有透過代書 林芬蘭 ，金主還有要求伊做連帶保證人，當時有簽本票跟借款證，後來300萬元本金及利息係由被告拿錢出來清償，因為當時是伊跟林芬蘭一起承辦本件業務，所以很清楚，且被告以經代償，王彭喜妹就將相關清償文件請林芬蘭拿給伊轉交被告，王彭喜妹當初是將利息、介紹費、代書費等金額扣調後再透過銀行匯款給羅文科或其公司或羅林杉，但相關匯款單據應該沒有保留，清償證明只要提供印鑑證明及印鑑章及王彭喜妹的身分證或戶籍資料、抵押權設定契約書及他項權利證明書，所以清償證明是林芬蘭寫的，當初被告是開現金支票請伊拿給林芬蘭轉交給王彭喜妹，清償日期依文件所示大約在94年8月間，被告因為與羅文科是親兄弟，且設定的系爭土地為祖產，所以幫羅文科清償
300萬元等語（見本院卷第295至299頁）；而王彭喜妹於系爭強制執行事件中，也對於剔除王彭喜妹之抵押權部分表示無意見，有系爭強制執行事件108年6月19日分配筆錄在卷可參（見本院卷第323至324頁）；堪認羅文科向王彭喜妹借款300萬元，是由被告代羅文科清償完畢，被告也因而取得相關抵押權設定文件及債權證明。
⑵然而，被告縱有代羅文科清償對於王彭喜妹之300萬元債務
，但被告係基於何種關係代為清償，依上開資料並無法確認，也無其餘證據證明羅文科就此部分亦係向被告借款清償，則此部分難認為系爭1,500萬元、系爭500萬元最高限額抵押權所擔保之債權之一。
⒌從而，被告代羅文科清償對於王彭喜妹之債務，固無法證明
為系爭1,500萬元、系爭500萬元最高限額抵押權擔保之範圍，但系爭1,500萬元、系爭500萬元最高限額抵押權確實有擔保之債權存在，原告主張並無理由。
㈡原告主張系爭分配表次序5、9、10之債權不得列入分配，並應重新製作分配表，並無理由。
系爭分配表次序5、9、10之債權分別為羅秉坤之執行費用
4萬元、羅秉坤之第3順位抵押權1,065萬2,687元（分配金額為1,043萬4,454元）、羅秉坤之第4順位抵押權500萬元（分配金額0元），而羅秉坤之第3、4順位抵押權即係指系爭1,500萬元、系爭500萬元最高限額抵押權，而系爭1,500萬元、系爭500萬元最高限額抵押權確實有擔保之債權存在，已如前述，則原告請求剔除系爭分配表次序5、
9、10之債權，並重新製作分配表，應無理由。
五、綜上所述，原告請求剔除系爭分配表次序5、9、10之債權，並重新製作分配表，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年3月12日
民事第一庭法官丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年3月16日
書記官劉寶霞