裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第780號刑事判決
裁判日期：民國93年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第七八О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第六四八０），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重零點肆公克；驗後毛重零點參公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前毛重零點肆公克；驗後毛重零點參公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十九年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請本院裁定令入處所觀察勒戒，於八十九年十一月十二日送觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，復由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十二月二十二日入所執行，於九十年五月三日停止處分執行釋放出所，所餘期間付保護管束，於九十年十二月七日保護管束期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署
檢察官於九十年十二月十九日以九十年度戒毒偵字第一三七０號為不起訴處分確定。
二、詎料，甲○○猶不知戒除毒癮，竟於前開觀察勒戒及強制戒治處分執行完畢後五年內，明知海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）分別為毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，非經許可，不得擅自持有、施用，竟先於不詳時、地取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之，並於九十二年十月二十七日下午三時二十分許回溯二十四小時內，在高雄縣岡山鎮某處，將海洛因摻入香菸內施用一次。嗣於九十二年十月二十七日下午一時四十五分許，為警在高雄縣○○鎮○○路○○巷底盤查，發覺甲○○心虛將甲基安非他命一小包（驗前毛重零點四公克；驗後毛重零點三公克）丟棄於地上而查扣之，始查知上情。
三、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固於本院審理時坦承有施用第一級毒品海洛因，惟矢口否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊只有施用第一級毒品，扣案之第二級毒品甲基安非他命是警方在地上撿到的，與伊無關云云。經查：
（一）被告施用第一級毒品犯行之部分，除有被告之自白外，並有高雄縣衛生局九十二十一月三日檢驗成績書暨尿液對照表一份及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年四月二十七日管藥認可字第００五號編號九三０四─一七二號濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液對照表各一份附卷可稽，並有被告親自排放之尿液一瓶扣案足憑，堪見被告之自白與事實相符，足認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行無誤。
（二）而被告持有第二級毒品甲基安非他命之事實，業經當場查獲之員警 蕭吉良 到庭證述：查獲當天係先要求被告出示身分證件，被告即趁其將手伸入褲子口袋內掏取身分證之同時，順勢將其持有之第二級毒品甲基安非他命一包丟棄於地上，其隨即將該包甲基安非他命拾起，並質問被告該包毒品何來等語明確。是證人身為執法人員，又與被告素無冤仇，苟非當場眼見此情，衡無設詞誣陷之理，且證人係緊鄰被告旁側時親見被告將毒品自口袋內掏出，兩人相距甚近，證人亦應無誤看之疑。綜上所述，足見被告應確有將扣案之該包甲基安非他命自口袋中掏出丟棄。
（三）又被告前於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請本院裁定令入處所觀察勒戒，於八十九年十一月十二日送觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，復由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十二月二十二日入所執行，於九十年五月三日停止處分執行釋放出所，所餘期間付保護管束，於九十年十二月七日保護管束期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年十二月十九日以九十年度戒毒偵字第一三七０號為不起訴處分確定等事實，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可查，是被告於強制戒治期滿執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品犯行，其罪證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第三條第二項所定之第一、二級毒品，若無正當理由，不得非法持有及施用。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十一條第二項之持有第二級毒品罪。
（三）按被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年六月六日修正公布，並於九00年0月0日生效施行，該條例第十一條第一項、第四項分別規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而行政院依該條例第十一條第四項所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第一款則規定，持有第一級毒品淨重達五公克以上者，加重其刑至二分之一，比較新舊法之規定，舊法對持有第一級毒品，並無因一定數量而加重其刑之規定，是以修正前之舊法對被告較為有利，依刑法第二條第一項後段之規定，自應適用裁判前之舊法，不因被告持有毒品之數量為何而加重其刑。
（四）又被告持有第二級毒品犯行，雖未經公訴人於起訴書之犯罪事實欄及證據並所犯法條欄中明文記載並論述其與施用第二級毒品之關係，惟依其事實欄所載，係認被告有施用第二級毒品之犯行，衡情可知被告若無持有毒品行為自無施用行為之可能，且公訴人於論告時亦表明被告犯有毒品危害防制條例第十一條第二項之罪，自堪認公訴意旨已經就被告持有第二級毒品行為加以起訴，僅係未於起訴書理由中說明被告持有第二級毒品行為與施用第二級毒品行為二者間之關係，是本院自應就被告持有第二級毒品犯行部分加以審理，併此敘明。
（五）被告持有第一級毒品之低度行為，已為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（六）被告所犯施用第一級毒品及持有第二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
（七）爰審酌被告前有施用毒品前科紀錄，雖經戒治程序及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，卻仍無法根絕毒癮，復又因施用第一級毒品及持有第二級毒品為警查獲，且其犯後猶仍飾詞否認持有第二級毒品，圖卸罪責，顯見其戒治毒癮意志不堅，缺乏勒戒動機，另衡諸被告施用毒品雖僅戕害自身，惟卻足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，並衡其其犯罪之動機、目的、手段、方法及所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（八）另查，扣案疑似毒品之晶體一包確為第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重零點四公克；驗後毛重零點三公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年十一月二十五日管藥認可字第００五號編號九二一一─一三五號檢驗報告一紙附卷可稽，雖被告否認該扣案毒品非為其所持有，然該扣案物應為被告所持有一事，業如前述，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於被告與否，宣告沒收並銷燬之。至其餘因鑑驗而耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
三、末查，公訴意旨略以：被告另有於九十二年十月二十七下午三時二十分許回溯二十四小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命云云，因認被告連續涉犯有毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌云云。本件公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙為其論據，惟訊據被告堅決否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用安非他命等語。經查：
（一）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一、二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
（二）依警卷卷存高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書、尿液對照表所示，被告於警詢時所採集之尿液，其檢驗結果固呈甲基安非他命陽性反應，惟經本院將上開所採尿液再送高雄醫院大學附設中和紀念醫院以酵素免疫學分析法作初步檢驗，再以氣相層析質譜儀檢驗法作確認檢驗，檢驗結果甲基安非他命、安非他命部分均呈陰性反應，此有該院九十三年四月二十七日管藥認可字第００五號編號九三０四─一七二號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽。
（三）按現行煙毒檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」二程序，大多數之縣、市衛生局就煙毒篩檢的試藥，係以「ＴＯＸＩ／ＬＡＢ」（即薄層分析法）、「ＴＤＸ」或「ＥＩＡ」（即免疫分析法）為之，而這些篩檢方法都可能有干擾因素，造成「假陽性反應」，亦即會有服用安非他命（或嗎啡）以外的藥，但尿液中卻出現安非他命（或嗎啡）陽性反應的情形，亦即使除去人為因素外，這些篩檢方法仍有一些發生錯誤的情形（包括假陽性和假陰性），此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年三月一日（八三）北總內字第○一八五號函及八十七年十月十四日（八七）北總內字第二二二四○號函可查，而氣相層譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ，即ＧＡＳＧＨＲＯＭＡＴＯＲＡＰＨＹ＼ＭＡＳＳＳＰＥＣＴＲＯＭＥＴＲＹ），係將檢品經過氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後的成分循序送入質譜儀做個別的鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有如指紋般之特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，而幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○五九號函可考。
（四）是雖高雄縣政府衛生局以免疫學分析法（ＥＩＡ）及酸解法（ＴＯＸＩ－ＬＡＢ）檢驗後，被告之尿液均呈現甲基安非他命陽性反應，然上述免疫學分析法及酸解法均較易有偽陽性產生之可能性，顯以覆驗所採用之氣象層析質譜儀之檢驗方式較為準確，是以本院認上開二份檢驗報告，應以高雄醫學大學附設中和紀念醫院之該份檢驗報告較為精準可採。從而，公訴意旨認被告另涉有施用第二級毒品安非他命之犯行，即有未合。此外，復查無其他積極證據可茲認定被告有何公訴人所指施用之第二級毒品犯行，揆諸前開規定，應認被告施用第二級毒品犯行不能證明。而公訴意旨起訴之施用第二級毒品犯行與被告持有第二級毒品犯行，本具有實質上一罪之關係，是被告持有第二級毒品犯行既如前述，本院自無庸就被告被訴施用第二級毒品犯行另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十五日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
審判長法官吳永宋
法官黃惠玲法官林勇如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官許雅惠中華民國九十三年六月二十五日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。