裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院94年再更字第183號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度再更字第183號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國88年8月3日第一審判決（民國88年度訴字第207號；起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署88年度偵字第1986），提起上訴，經本院於民國88年11月30日以民國88年度上訴字第2046號判決後，復經最高法院於民國91年3月27日以民國91年度臺上字第1601號判決以違背法律上之程式而駁回被告之上訴，茲經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官對上開確定判決提起再審聲請獲准（本院民國93年度聲再字第239號），案經本院判決後，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日。扣案之槍枝（管制編號0000000000號，奧地利製GLOCK-19型口徑9mm制式半自動手槍壹枝、含彈匣壹個）、子彈叁顆均沒收。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑七月確定，甫於民國85年6月15日執行完畢，仍不知悔改，復於86年1月至4月間在苗栗縣苗栗市○○路○○○巷○號 續天穆 （已死亡）住處取得奧地利製GLOCK-19型口徑9mm制式半自動手槍一枝、彈匣一個及制式子彈六顆後，即未經許可，代續天穆寄藏上開手槍、子彈，將之放置於車號000-000號重機車之置物箱內，迨於88年4月7日晚間9時50分許，在苗栗縣苗栗市○○街○○巷○○弄○○號前為警在上開重型機車置物箱內查獲，並扣得前開手槍一枝及彈匣一個、子彈六顆。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及再審後本院前審暨本院本次審理時自白不諱，核與證人即承辦本案之偵查員小隊長 羅文漢 所證述查獲之情節相符，並有手槍一支及子彈六顆扣案可資佐證（扣案子彈原有六顆，嗣因送請鑑定試射三顆），並有搜索扣押證明筆錄、偵查員 林義樁 之查證報告各一份附卷可稽。又扣案之槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該槍枝（槍枝管制編號為0000000000號）認係奧地利製GLOCK-19型口徑9mm之半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，具殺傷力；子彈六顆，均係口徑9mm之制式半自動手槍子彈，彈底標記"GFL9mmLUGER"，經實際試射，可擊發，具殺傷力，有該局88年4月16日刑鑑字第34627號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見偵卷第57頁）。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。本件被告係在續天穆持有該手槍、子彈後，始受其委託代為保管，並非為自己而持有該槍、彈，揆諸上揭最高法院判例意旨，被告前開行為應係「寄藏」而非「持有」。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身亦屬持有，惟此持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可無故持有手槍、子彈，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏該槍彈行為自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時，其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，非行為繼續，迥不相侔。本件被告最初受託寄藏系爭槍彈之時間為86年1月至4月間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正公布前，然其寄藏行為繼續至88年4月7日，始為警在其上開處所搜獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布生效後，自無新舊法比較適用問題（最高法院88年度臺上字第4608號判決參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故寄藏手槍罪、第十二條第四項未經許可無故寄藏子彈罪。該條例於88年11月24日修正公布後後，雖分別於89年7月5日、90年11月14日、93年6月2日、94年1月26日先後再修正公布，惟對於該條例第七條及第十二條均未予修正，附此敘明。被告以一寄藏行為，同時寄藏手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，從一重之未經許可寄藏手槍罪論處。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑七月確定並執行完畢，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可憑，為累犯，應加重其刑。原確定判決對於被告依未經許可寄藏手槍罪論罪科刑，並認定被告供出槍枝來源，因而查獲 郭志茗 非法持有手槍案，並依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕其刑，其減刑主要係依據證人郭志茗及 歐明傑 之證言為其判決之根據，惟證人郭志茗嗣因被訴非法持有槍彈部分，業經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第276號判決諭知無罪確定，另被告及證人歐明傑在臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第847號被告歐明傑偽證案中，均明白供承歐明傑在原確定判決審理中，所為證言係屬虛偽，證人歐明傑涉有偽證犯行，業經提起公訴，並由本院以93年度上訴字第472號判決判處罪刑確定在案，有該案刑事判決、全國刑案資料查註表足按，則被告在原確定判決審理中，因證人歐明傑偽證之故，造成原確定判決認定事實有誤，且對被告為減刑之輕刑判決，自屬符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定得聲請再審之事由。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決誤認本件有新舊法之比較適用，而依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例處斷，尚有未洽。檢察官上訴意指執此指摘原審判決不當，為有理由，被告上訴否認犯罪，雖無足取，然原審判決既有上述可議之處，自屬無可維持，仍應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告有竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，素行非佳，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
三、復按保安處分適用裁判時之法律。刑法第二條第二項定有明文。依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，一併宣付強制工作三年。但該條例已於90年11月14日修正公布，將原第十九條有關宣告保安處分之規定刪除，自同年月16日起生效，而本件被告犯罪行為終了時雖係在88年4月7日，依上開說明，仍應適用裁判時即現行之法律，故本件並無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定之適用。且經本院衡量被告前並未有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表足考，其此次代為寄藏槍、彈，尚無積極證據證明係意圖供犯罪之用而持有，本院衡其素行，認依諸比例原則，尚無預防矯治其社會危險性之必要，亦無從認定有刑法第九十條所定之情狀，因認尚無令被告入勞動場所，施以強制工作之必要，併此敘明。
四、又按具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。原判決以被告未經許可持有之上開具有殺傷力之改造手槍，已於另案被告 劉昆山 之判決中宣告沒收確定，而未依刑法第三十八條第一項第一款之規定為沒收之宣告，有判決不適用法則之違背法令。最高法院92年度台上字第6115號判決可資參照。本件扣案手槍一支及鑑定所餘子彈三顆，皆係違禁物，雖於原確定判決確定後，均已於91年5月10日執行沒收在案，此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令二紙可查，惟依上開說明，本院仍應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收。至另扣案之子彈三顆，於送鑑時經試射，已失其子彈之結構及性能，堪認業已耗失，自無庸再予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第四百三十六條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第四十七條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年7月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官林宜民法官許秀芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國94年7月22日附錄論罪條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ａ