裁判字號：臺灣桃園地方法院111年建字第74號民事判決
裁判日期：民國111年11月03日
裁判案由：損害賠償等
臺灣桃園地方法院民事判決111年度建字第74號原告創藝玖玖電影製作有限公司法定代理人 李依玲 訴訟代理人 許克亘 被告 陳奕亨 上列當事人間請求損害賠損等事件，本院於民國111年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）183萬7,632元，及其中40萬元部分自民國110年11月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其中143萬7,632元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷3頁）。嗣原告變更聲明為「被告應給付原告180萬1,651元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（本院卷95頁）。經核原告所為聲明之變更係為聲明之減縮，且請求基礎事實並未改變，依上開規定，應予准許。
二、本件原告經合法通知，未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於110年11月8日，向伊承攬臺北市○○區○○路00號辦公室及附屬房間之輕鋼架結構工程（下稱系爭工程），並已支付第一期承攬報酬36萬4,021元（已扣除被告支付之油漆費）。惟被告未能通過第一期工程之驗收，所以無法為後續工程之施作，且經伊催告被告應如期完成及改善瑕疵，被告反而於111年1月26日前往系爭工程現場拆除已施作之工程，甚至搬走堆置現場而未施作之材料，伊有報警，是系爭工程因可歸責於被告之事由，致給付不能，其餘已給付部分，對於伊無利益可言，伊以起訴狀送達為解除契約之意思表示，請求被告應返還已受領之36萬4,021元。又被告上開行為，造成系爭工程無法完成，使伊無法營業，而受有不能營業之損失共計143萬7,632元，請求被告賠償不能營業之損失143萬7,632元。爰依民法第184條、第216條、第226條、第227條、第256條、第259條第1款、第2款等規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告180萬1,651元（計算式：36萬4,021元+143萬7,632元=180萬1,653元，差額2元係原告之處分權），及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（另假執行聲請部分，原告於最後一次具狀中，未列入訴之聲明）。
二、被告則以：伊有承攬系爭工程，第一期有完工，做到第二期做完約56萬元，尾款沒有給伊，第三期沒有做，原告就告伊偷竊，此部分經檢察官為不起訴處分，伊要再跟原告請3萬工程款但沒有給伊，伊就拿回我的材料等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：原告主張被告於110年11月8日，向其承攬系爭工程，其並已支付承攬報酬36萬4,021元予被告等情，此有手寫明細表可佐（本院卷63頁），且為兩造所不爭執，此部分事實，應堪屬實。惟原告主張被告未能通過第一期工程之驗收，故無法施作後續工程，且經其催告應如期完成及改善瑕疵，仍未完成，依法解除契約乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：㈠㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈡原告主張被告施作工程有瑕疵，未能通過第一期工程之驗收
，所以無法後續工程施作等情，為被告所否認，原告即應就此有利於己之事實負舉證責任。惟此部分即「原告主張被告施作工程有瑕疵，未能通過驗收第一期工程」等情，原告未能提出任何證據以證明之，且經本院當庭諭知此部分舉證責任應由原告負責舉證後（本院卷90頁），原告僅事後具狀提出估價單2紙為憑（本院卷99-101頁），惟上開估價單2紙無法證明「被告施作系爭工程有瑕疵，未能通過第一期工程之驗收」等情，自無從為不利被告之認定。再者，原告亦自陳第一期工程通過驗收後，才會往後施作第二期工程等情，是原告既已主張「被告施作系爭工程有瑕疵，未能通過第一期工程之驗收」等情，故其已無法讓被告繼續施作後續工程。值此，原告對於「被告施作系爭工程有瑕疵，未能通過第一期工程之驗收」乙節，未能舉證以實其說，其所為主張要難逕認可採，從而，被告無法繼續如期施作後續工程，亦非可歸責於被告，則原告主張「被告施作系爭工程有瑕疵，未能通過第一期工程之驗收，而未能完成系爭工程」，而以起訴狀送達為解除契約之意思表示，自無所據，是其請求被告應返還已受領報酬36萬4,021元，及賠償不能營業之損失143萬7,632元，亦均無理由。
四、綜上所述，原告請求被告應給付180萬1,651元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年11月3日
民事第二庭法官紀榮泰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年11月3日
書記官郭力瑜