裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第171號民事判決
裁判日期：民國97年04月02日
裁判案由：給付貨款
臺灣高雄地方法院民事判決96年度簡上字第171號上訴人盈源工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人李文禎律師
黃如流 律師 黃小舫 律師被上訴人晁正科技有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 李淑妃 律師複代理人 吳忠諺 律師上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於民國96年4月30日本院高雄簡易庭95年度雄簡字第3801號第一審判決提起上訴，並聲明請求被上訴人返還假執行所為之給付，本院於97年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾陸萬捌仟肆佰捌拾陸元本息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應返還上訴人新臺幣貳拾萬貳仟捌佰柒拾伍元。
被上訴人其餘請求駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國91年12月3日簽立「ICETEC全凍式儲冰設備資材合約」（下稱系爭契約），約定由被上訴人供應上訴人所承攬高雄第一科技大學教學大樓空調設備工程之儲冰槽（下稱系爭儲冰設備），上訴人則需支付被上訴人貨款新臺幣（下同）4,560,000元，兩造並約定定金為貨款
10％，交貨後付款80％貨款，試車完成經業主驗收後交付尾款10％，而系爭契約應屬買賣契約之性質。嗣被上訴人已依約交貨，系爭儲冰設備已於93年6月10日經業主驗收完畢開始使用，依系爭契約之約定，上訴人自應給付尾款456,00
0元予被上訴人，詎上訴人竟以系爭儲冰設備有漏水現象，認系爭儲冰設備有瑕疵為由拒絕給付，惟系爭儲冰設備發生漏水原因，係因上訴人並無相關專業知識，卻未會同被上訴人即自行手動試車，且因上訴人試車時操作不當，造成儲冰槽壓力過高致內管破裂而漏水，並非系爭儲冰設備本身有瑕疵，是上訴人拒絕給付尾款並無理由，被上訴人爰依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付尾款456,000元。聲明：上訴人應給付被上訴人456,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人對於兩造有簽立系爭契約，被上訴人已依約交貨，系爭儲冰設備並於上揭時間經業主驗收完畢開始使用，上訴人尚未給付尾款456,000元予被上訴人之事實不予爭執，惟系爭契約應屬買賣及承攬之混合契約，又上訴人於92年12月23日就系爭儲冰設備加入乙二醇攪拌，即發現系爭儲冰設備竟發生漏水現象，此時係在系統運轉測試之前，足見系爭儲冰設備本身有瑕疵，並非上訴人操作不當所致，而上訴人為修復系爭儲冰設備，合計花費625,048元，此係可歸責於被上訴人而致上訴人受有損害，上訴人自得依民法第227條不完全給付之規定請求被上訴人賠償損害625,048元，上訴人以此損害賠償債權（下稱系爭抵銷債權）向被上訴人主張抵銷結果，被上訴人已無尾款可資請求，又上訴人亦得依據民法第354、359條規定主張減少價金625,048元或依同法第494條規定請求減少報酬625,048元，是被上訴人請求上訴人給付尾款456,000元並無理由等語置辯。聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審經審理結果，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人於第一審之訴駁回。又被上訴人已持原審判決聲請對上訴人為假執行，並於96年8月22日受償456,000元，及自95年5月24日起至96年8月22日止，按年息5％計算之利息，合計488,13
2元，上訴人爰依民事訴訟法第395條第2項規定請求被上訴人返還488,132元，爰聲明：被上訴人應返還上訴人488,
132元。被上訴人則聲明：上訴駁回。另就上訴人請求返還假執行給付部分，聲明：駁回上訴人之請求。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭契約（原審卷第11至13頁）、國立高雄第一科技大學工程結算驗收證明書（原審卷第53頁）各1份在卷可憑，堪認為真實：
⑴兩造於91年12月3日簽立系爭契約，約定由被上訴人供應上
訴人所承攬高雄第一科技大學教學大樓空調設備工程之儲冰槽即系爭儲冰設備，上訴人則需支付被上訴人貨款4,560,00
0元，兩造並約定定金為貨款10％，交貨後付款80％貨款，試車完成經業主驗收後給付尾款10％，⑵被上訴人已於92年7月間依約交貨，系爭儲冰設備並經業主
於93年6月10日驗收完畢開始使用。另上訴人已依系爭契約之約定，給付定金及80％貨款予被上訴人，惟尚未給付尾款456,000元。
⑶被上訴人已持原審判決聲請對上訴人為假執行，並於96年8
月22日受償456,000元，及自95年5月24日起至96年8月22日止，按年息5％計算之利息，合計488,132元。
五、本件爭點為：⑴系爭契約之性質為何？⑵上訴人主張系爭儲冰設備有漏水瑕疵，且係可歸責於被上訴
人，其得依據不完全給付之規定，以系爭抵銷債權向被上訴人主張抵銷，有無理由？⑶上訴人得否依民事訴訟法第395條第2項規定請求被上訴人
返還假執行之金額？其金額為何？
六、系爭契約之性質為何？本件兩造就系爭契約之性質為何，上訴人主張應係買賣及承攬之混合契約，被上訴人則主張應係買賣契約等語，經查：⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦定有明文。而本件兩造所簽立系爭契約性質為何，應依兩造於系爭契約所約定之實質內容判定。
⑵兩造於系爭契約首頁約定，上訴人將高雄第一科技大學教學
大樓空調設備工程之儲冰槽委由被上訴人供應。於系爭契約第2條「合約內容」之第1點約定：「被上訴人供應全凍式儲冰槽設備能力為5400RTHr（含85％潛熱）以上，需合乎上訴人提供業主之設備規範及圖說規定內容。」；第3點約定：「被上訴人提供必要之相關資料及資訊服務，並由被上訴人安裝、配合試車完成作成紀錄。」；第3條「付款」約定：⑴定金貨款10％⑵交貨現付貨款80％⑶試車完成經業主驗收後付貨款10％尾款（原審卷第12頁）。是依上揭系爭契約之內容觀之，兩造係約定由被上訴人提供符合業主要求規格之全凍式儲冰槽設備，且被上訴人尚須負責安裝該設備及配合試車完成作成紀錄，足見被上訴人除需交付系爭儲冰設備外，尚須負責完成一定之工作即安裝及試車完成，且上訴人並非於被上訴人交付系爭儲冰設備後即給付全部貨款，而係僅給付貨款80％，剩餘10％尾款則須試車完成經業主驗收後始給付，是在被上訴人交付系爭儲冰設備，上訴人即給付貨款80％此點觀之，系爭契約固具有買賣契約之性質，惟就被上訴人尚須負擔安裝及配合試車之義務，且須試車完成經業主驗收後上訴人始給付10％尾款觀之，系爭契約亦具有承攬契約之性質，足認系爭契約應屬同時具有買賣及承攬性質之混合契約，應可認定，被上訴人主張系爭契約僅係買賣契約云云，不足為採。
七、上訴人主張系爭儲冰設備有漏水瑕疵，且係可歸責於被上訴人，其得依據不完全給付之規定，以系爭抵銷債權向被上訴人主張抵銷，有無理由？上訴人主張系爭儲冰設備有漏水瑕疵，且係可歸責於被上訴人，其得依據不完全給付之規定請求被上訴人賠償損害，上訴人爰以系爭抵銷債權向被上訴人主張抵銷等語，惟為被上訴人否認，辯稱：系爭儲冰設備發生漏水原因，係因上訴人未會同被上訴人即自行手動試車，且因上訴人試車時操作不當所致，並非系爭儲冰設備本身有瑕疵，上訴人自不得向被上訴人請求損害賠償，其主張抵銷並無理由等語，經查：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22
7條定有明文。又所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言。
⑵本件系爭儲冰設備於被上訴人交貨後，系爭儲冰設備之編號
4儲冰槽於92年12月30日發生漏水、編號13儲冰槽於93年1月14日發生漏水之事實，業據上訴人提出儲冰槽採購、按裝、檢修、驗收陳述（原審卷第48頁）及儲冰桶檢修行程（原審卷第43頁）各1份在卷可憑，被上訴人對於系爭儲冰設備有發生上開漏水現象一節亦不予爭執，是上訴人主張系爭儲冰設備有漏水瑕疵，應可採信。惟就系爭儲冰設備發生漏水原因為何，上訴人主張係系爭儲冰設備本身有瑕疵等語，惟為被上訴人否認，並為上開辯解。經查，系爭儲冰設備經原審委託臺灣冷凍空調學會，就發生漏水原因為何為鑑定，該會鑑定結果為：「四、問題點與結論分析：對於儲冰槽破損的原因可檢討出3個方向：⑴靜態壓力及瞬間動能衝擊：探討試車段所可能產生的問題，當管路完成，填充滷水完成後，在未啟動水泵運轉前，管內的空氣無法完全排除，當水泵第一次啟動，滷水開始第一個循環時，儲冰管排內尚存有部分空氣，此時的水流運動可能因水錘現象造成儲冰槽損壞。將上開說明與儲冰槽損壞的時間做分析，與儲冰槽損壞修補紀錄，兩者做時間上的比對，該問題點所造成儲冰槽管排損壞的可能性最高。⑵儲冰槽管排材質問題：據試車人員告知，破損的位置在管排的主管與分支管處，此部份是將不同材質的管材，利用膠著劑銜接，由於試車階段是在短時間內由原本25℃的水降溫至結冰，在降溫過程中此三項材質的熱漲冷縮係數不同，在製作過程中若有人為上疏失，將可能使該產品所能承受水壓力下降，此亦是造成儲冰槽管排損壞的可能性之一。⑶人為因素：操作者對整體系統設備不瞭解，或者因操作上疏失而造成之破壞。經現場試車人員告知，系統做第一次運轉測試時，未會同儲冰槽廠家，此亦有可能造成設備損壞可能性原因之ㄧ。另系爭儲冰設備損壞時間點為92年12月23日起至93年2月3日止之試車階段。」，有儲冰桶瑕疵鑑定報告1份（原審卷第102至113頁）在卷可憑，且經出具上開鑑定報告之技師乙○○於本院證稱：上開鑑定報告第⑴點部分，我們認為是造成儲冰槽損害最有可能的原因，因為第1次試車時需充填滷水，因管線內空氣無法完全排除，第1次水路循環時，水流運動會造成水錘現象致下方管線震動，就會造成設備損害。另第⑵點部分，因系爭儲冰設備有一部分需人工去作焊接動作，就有可能發生人為疏失問題，雖可能性小，但不能排除。就第⑶部分，因任何設備在運轉過程都有要注意的重點及專業知識，而系爭儲冰設備於第1次試車時（即92年12月23日起至93年2月3日止，均屬試車階段），並未會同儲冰槽廠商，而操作者對系統設備不瞭解或者操作上疏失，就會造成設備損害原因之一。又任何一套設備多少都會有一些水錘現象，只是力道大小問題等語（本院卷第89至92頁），是依上開鑑定報告及證人乙○○之證詞，足認系爭儲冰設備發生漏水原因可能性有3，即第1次試車時，因水錘現象造成設備損害（即上開鑑定報告第⑴點部分），且上訴人於試車時未會同儲冰槽廠商即被上訴人，而可能有操作上疏失（即第⑵點部分），及儲冰槽管排材質因須人工去作焊接，而可能有瑕疵（即第⑶部分）。其中第⑵點部分，係屬管線本身材質有瑕疵之問題，應係可歸責於被上訴人，另就第⑴點部分，系爭儲冰設備發生水錘現象致設備產生過高壓力而損害，自係肇因於第1次試車時，試車人員未正確操作所致，而上訴人於試車期間並未通知被上訴人到場即自行試車等情，業據被上訴人陳述屬實，上訴人亦未提出證據證明其有通知並要求被上訴人派員到場配合試車，是上訴人並未具備試車之專業知識，卻未通知被上訴人派員到場即自行試車，已符合上揭第⑶點所述之人為疏失，故上開第⑴、⑶點部分之原因，均係可歸責於上訴人，應可認定。本院審酌上開鑑定報告結論及證人乙○○就上揭3項可能性大小之分析，就兩造對於系爭儲冰設備發生漏水原因，認上訴人應具有70％之可歸責性，被上訴人則應負擔30％責任，允為適當。
⑶本件系爭儲冰設備有發生漏水瑕疵，且被上訴人應負擔30％
責任，已如上述，自難認被上訴人所提出之給付已符合債務之本旨，是上訴人自得就其因此所受之損害，依民法第227條第2項規定請求損害賠償。而上訴人主張其因為修復系爭儲冰設備，合計花費625,048元等情，業據上訴人提出扣款明細表、及統一發票、法登企業股份有限公司請款單等書證合計20份為證（本院卷第120至135頁），而被上訴人對此部分書證之真正亦不予爭執，是上訴人主張其因系爭儲冰設備漏水瑕疵，而受有損害625,048元，應可採信。惟被上訴人僅須負擔30％之責任，故上訴人得向被上訴人主張損害賠償之金額應為187,514元（625,048×30％＝187,514，元以下四捨五入）。
⑷綜上，系爭儲冰設備有漏水瑕疵，且被上訴人應負擔30％責
任，則上訴人得依民法第227條第2項不完全給付之規定請求被上訴人損害賠償之金額為187,514元。從而，上訴人以系爭抵銷債權向被上訴人主張抵銷之金額，於187,514元之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之金額，則不應准許。而被上訴人已依系爭契約之約定交貨，且系爭儲冰設備並經業主於93年6月10日驗收完畢開始使用之事實，為兩造所不爭，則上訴人自應依系爭契約之約定給付尾款456,000元予被上訴人，經扣除上訴人得主張抵銷之金額187,514元後，被上訴人得請求上訴人給付之金額為268,486元（456,000-187,514＝268,486），是被上訴人依據系爭契約之約定，請求上訴人給付抵銷後之尾款268,486元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即95年5月24日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、上訴人得否依民事訴訟法第395條第2項規定請求被上訴人返還假執行之金額？其金額為何？⑴按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。
⑵本件被上訴人已持原審判決聲請對上訴人為假執行，並於96
年8月22日受償456,000元及自95年5月24日起至96年8月22日止，按年息5％計算之利息，合計488,132元之事實，為兩造所不爭，自堪認屬實。而被上訴人得請求上訴人給付之金額為268,486元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即95年5月24日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，業如上述，則以268,486元加上計算自95年5月24日起至假執行之日（即96年8月22日）止之利息即16,771元，合計為285,257元（268,486＋16,771＝285,257），是被上訴人已超收202,875元（488,132-285,257＝202,875），則依上揭法條規定，上訴人請求被上訴人返還202,875元，自屬正當，應予准許。
九、綜上所述，被上訴人依據系爭契約之約定，請求上訴人給付268,486元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即95年5月24日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人本於民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還202,875元，為有理由，亦應予准許，超過部分，則無理由，應予駁回。
十、本件本院已依不完全給付之規定，准許上訴人所為上揭抵銷之請求，則就上訴人另基於相同事實，而主張其得依據民法第354、359條規定主張減少價金或依同法第494條規定請求減少報酬部分，自無再予審酌之必要。另本件事證已明，上訴人另聲請鑑定水錘現象壓力數值，本院認無調查之必要，一併敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人請
一求返還假執行給付之聲明為有理由，依民事訴訟法第436條
之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第395條第2項，判決如主文。
中華民國97年4月2日
民事鳳山分庭審判長法官楊富強
法官李怡諄法官呂憲雄以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年4月2日
書記官李文廣