裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第707號民事判決
裁判日期：民國100年04月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第707號上訴人順興公寓大廈管理維護有限公司法定代理人黃 永昌 訴訟代理人 吳錫欽 律師視同上訴人 江雲卿 被上訴人學成新都公寓大廈管理委員會法定代理人 趙新力 訴訟代理人 粘舜權 律師訴訟代理人 鍾欣惠 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6月18日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2295號第一審判決提起上訴，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣貳拾陸萬柒仟壹佰壹拾玖本息，命視同上訴人連帶給付超過新台幣伍拾柒萬伍仟柒佰陸拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人連帶負擔四分之一，視同上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人已變更為趙新力，有新北市土城區公所民國100年2月8日新北土工字第1000003247號函附卷可稽(見本院卷第107頁)，其聲明承受訴訟，應予准許。
二、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。本件被上訴人依侵權行為之法律關係，訴請原審共同被告江雲卿給付新台幣(下同)115萬1,529元本息；依民法第188條第1項請求上訴人連帶給付前揭金額。原審判決被上訴人勝訴，僅上訴人就原審命給付之金額即非基於個人之關係聲明不服提起上訴。就形式上觀之，係為有利益於江雲卿之行為，乃以江雲卿為視同上訴人進行訴訟程序，且本院審理結果，認上訴人之上訴非基於個人理由部分，即其抗辯被上訴人就損害之發生或擴大與有過失部分為有理由（詳後述），依首揭說明，上訴人之上訴效力及於江雲卿，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
三、視同上訴人江雲卿（下稱江雲卿）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、被上訴人主張：其為處理學成新都公寓大廈（下稱社區）之行政、公共機電管理、門禁管理及環境清潔服務事項，與上訴人簽訂管理服務承辦合約書（下稱系爭合約），由上訴人負責被上訴人社區之相關管理工作。上訴人因而自94年7月1日起至97年4月23日止派駐江雲卿至被上訴人社區擔任總幹事一職，江雲卿負有收受被上訴人社區住戶管理費之權責，並代為繳付社區相關費用。然江雲卿竟利用職務之便，侵占被上訴人社區住戶所繳管理費65萬8,206元、侵占代為繳付社區應支付廠商相關費用47萬3,430元。復又未按時繳納社區電費，致被上訴人受有繳納滯納金1萬9,893元之損害。江雲卿因執行職務，不法侵占被上訴人社區住戶所繳交之管理費、應代繳費用，自應就被上訴人所受前揭損害合計115萬1,529元負賠償責任。而上訴人僱用江雲卿應事先考核其是否熟稔相關行政及會計事務、品格是否良善誠實，且按時督導考核江雲卿之職務執行，是否確實依照規定收取管理費，並將其所代收之管理費如實存入被上訴人銀行帳戶，再如數制作財務報表，詎上訴人對江雲卿之選任及其職務之執行，未盡相當之注意義務，就江雲卿因執行職務而不法侵害被上訴人財產權之行為，應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任。聲明：上訴人應與江雲卿連帶給付被上訴人115萬1,529元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服提起上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人則以：上訴人與被上訴人所簽訂之系爭合約為要派契約，約定上訴人派遣僱用勞工至被上訴人社區，而由被上訴人指揮監督提供其勞務，其契約性質類似於「人力派遣」，且依公寓大廈管理條例第36條規定：「管理服務人之委任、僱傭及監督」係屬管理委員會之職務，被上訴人就江雲卿負有管理監督之責任。是以江雲卿雖係上訴人公司派駐於被上訴人社區之總幹事，實則江雲卿係受被上訴人之指揮、監督，江雲卿侵吞被上訴人管理費等不法行為，應由被上訴人依民法第188條第1項之規定負僱用人之連帶責任。又江雲卿已具備執行職務之技能，上訴人對江雲卿事先考核其具有相關行政及會計事務能力，因而派遣其擔任被上訴人社區執行管理服務事項，上訴人對江雲卿之品格良善、誠實已盡相當之注意能事，且被上訴人自95年對江雲卿之表現甚為肯定，上訴人方能於96、97年度與被上訴人續訂管理服務契約。加以被上訴人在事故發生前，均未曾依系爭合約第4條約定，對江雲卿提出怠忽職守或不勝任之通知，亦無對江雲卿之工作及人品有更正或改進之請求，被上訴人認同江雲卿執行職務表現。再者，上訴人除每月按時派員督導江雲卿之工作表現，考核江雲卿執行職務是否遵守管理合約之規定外，更提示江雲卿須按月依規定製作社區之收支報表，藉以稽核江雲卿是否確實依照規定收繳管理費，並將代收之管理費如實存入被上訴人銀行帳戶，上訴人就江雲卿之監督，已盡相當注意義務之能事。另被上訴人自94年5月起至96年12月止之收支明細表，均載明當月帳戶存入之金額及餘額，足見帳戶是否吻合，均經當時財委及監委及主委實際查核收支及銀行紀錄無誤後為審核通過。故被上訴人徒以江雲卿製作收支明細表上記載之管理費金額，扣除銀行收入金額有差額，即謂係遭江雲卿侵占 云云 ，已屬可疑，且其中請款單僅係廠商之請款證明，無法證明江雲卿未支付該應付之款項費用。至江雲卿僅負責大廈管理費之收繳、結報、公告等，會計帳冊之記載、廠商費用之支付，均不在約定管理內容之範疇，被上訴人要求江雲卿辦理廠商付款之部分，縱有侵權行為之事實，亦非屬執行約定職務之行為，上訴人無須負連帶賠償責任。另管理費專屬管理委員會之職務，非經住戶大會之同意，不得委由管理服務人執行之，然被上訴人擅自將上開職務委由江雲卿代為執行，致江雲卿有侵占管理費之機會，被上訴人於本事件之發生顯有重大過失，應減少上訴人50％賠償責任，方符公允。上訴聲明：原判決廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
江雲卿未曾到場，亦未曾提出書狀作任何聲明或陳述。
六、上訴人、被上訴人不爭執事項（見本院卷第27頁）：被上訴人因江雲卿之侵權行為致受有管理費新台幣65萬8,206元、代為繳付社區應支付廠商而未支付相關費用金額47萬3,430元損害。
七、被上訴人主張江雲卿為上訴人之員工，上訴人依系爭合約自94年7月1日起至97年4月23日止指派江雲卿至被上訴人社區擔任總幹事一職，江雲卿即有向被上訴人社區住戶收受管理費、並代為繳付社區相關費用之職責。詎江雲卿竟利用職務之便，侵占向被上訴人社區住戶收取管理費65萬8,206元、應支付廠商相關費用47萬3,430元，復又未按時繳納社區電費，致被上訴人受有繳納滯納金1萬9,893元之損害。江雲卿因執行職務，不法侵占被上訴人社區住戶所繳交之管理費、應代繳費用，自應就被上訴人所受前揭損害合計115萬1,529元負賠償責任。而上訴人僱用江雲卿未盡監督管理之責，就江雲卿所負前揭侵權行為損害賠償責任，應負僱用人之連帶賠償責任等語。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠上訴人是否就江雲卿前揭行為，依民法第188條第1項規定負
連帶賠償責任？⒈按在傳統勞動關係中，勞工直接由雇主指揮監督，為其提供
職業上之勞動力，雇主則給付工資作為報酬。但隨著服務業經濟發展與經貿全球化，企業為因應景氣變化而產生彈性運用勞動力之需求，於是逐漸興起多種「非典型勞動」型態，例如：部分時間工作、外包、電傳勞動及勞動派遣等。又按所謂「勞務派遣」係指派遣公司之僱主與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司事業主指揮監督下為勞務給付，該勞工與要派公司事業主間並無勞動關係存在，要派公司與派遣勞工間僅存有勞動力使用之指揮命令關係，至於基於勞動契約關係成立而發生之雇主義務則係存在於派遣公司，故有關勞動契約、解僱、工資及工作規則等事項皆只由派遣公司即雇主負擔法律上之主體責任，要派公司對派遣公司則負擔給付派遣費用之責任，此種特殊之勞動關係，可視為派遣公司將其勞動請求權乃至勞務指揮權讓與要派公司後所發生，而依據民法第484條規定之旨趣，僱用人於得到受僱人同意後，得將其勞務請求權利讓與第三人，則只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定同意此種勞務給付型態，在法未明文限制前，該勞動派遣原無違於強制禁止規定或公序良俗而屬適法。
⒉本件被上訴人與上訴人簽訂系爭合約記載：「學成新都公寓
大廈管理委員會(以下簡稱甲方）為將本社區行政事務、清潔服務事項委託由順興公寓大廈管理維護有限公司(以下簡稱乙方)承包，雙方爰訂本合約以昭信守……第一條：承辦地點：台北縣○○市○○路○○巷○○號。第二條：乙方派駐本社區總幹事1名、清潔員1名(4小時)執行管理服務及清潔服務事項，其工作內容及範圍悉依雙方約定之管理內容(如附件)，亦視為本合約書之一部分。」（見原審卷第31頁)。是以依系爭合約約定，係由上訴人負責被上訴人社區大廈之相關管理工作，而江雲卿則為上訴人派駐至被上訴人社區大廈擔任總幹事之職，故江雲卿既由上訴人派遣至被上訴人社區任職，揆諸前揭說明，派遣勞工江雲卿與上訴人之間應為勞動契約關係，江雲卿之雇主應為上訴人。
⒊次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段亦規定甚明。又按民法第188條第1項規定僱用人與侵害行為人連帶負賠償責任，即受僱人既已侵害他人權利，即推定僱用人對受僱人之選任及監督有過失。至僱用人為免除其賠償責任，應證明其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或證明其選任監督之過失與損害發生無因果關係，即縱加以相當之注意而仍不免發生損害。本件上訴人抗辯稱江雲卿實際上由被上訴人指揮監督，而其選任已盡相當之注意，故主張免責等語。惟江雲卿為上訴人所選任之員工，上訴人為江雲卿之僱用人，勞動契約係存在於上訴人與江雲卿間，縱江雲卿因上訴人指派至被上訴人社區服務，併受被上訴人指揮監督，仍不排除上訴人就江雲卿選任、監督管理權。上訴人抗辯稱其就江雲卿派駐被上訴人社區後，即無庸盡任何監督之責，顯有誤認。上訴人據以抗辯稱其就江雲卿因執行職務所生損害，應由被上訴人負賠償責任云云，殊屬無據。㈡江雲卿是否侵占被上訴人社區之管理費、代繳社區應支付廠
商相關費用？被上訴人主張江雲卿自94年7月1日起到97年4月23日止，擔任被上訴人社區總幹事，負責收受該社區住戶交付之管理費、並代為繳付社區應支付廠商相關費用。詎江雲卿竟未將被上訴人社區住戶所繳管理費65萬8,206元、代為繳付社區應支付廠商相關費用47萬3,430元，存入被上訴人存款帳戶，據以侵占等情，業據提出江雲卿所製作之收支明細表、廠商之請款單等件為證（見原審卷第48頁至第143頁），其金額為上訴人所不爭（見本院卷第102頁正、反面)，且江雲卿已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，堪認被上訴人前揭主張為真。
㈢上訴人就江雲卿所侵占前揭費用中，應負連帶賠償責任為何
？⒈被上訴人主張江雲卿為上訴人僱用，且派遺在被上訴人社區
服務之總幹事，故上訴人應就江雲卿所侵占前揭費用等，依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任。上訴人抗辯稱其自95年2月1日始與被上訴人簽訂系爭合約，故江雲卿自94年7月1日起至95年1月31日間所侵占被上訴人社區所繳之管理費28萬1,745元，與上訴人無涉。另依兩造服務合約內容，江雲卿僅負責大廈管理費之收繳、結報、公告等，至於會計帳冊之記載，廠商費用之支付，均不在約定管理內容之範疇，則被上訴人要求江雲卿辦理廠商付款之部分，既不在約定之管理內容範疇，縱江雲卿就該部分47萬3,340元有侵權行為之事實，上訴人亦無須負連帶賠償責任等語。
⒉依被上訴人提出管理服務合約書，其中約定管理服務期間自
94年2月1日起至95年1月31日止部分，係由被上訴人與訴外人永昌公寓大廈管理維護有限公司（下稱永昌公司）所簽訂（見原審卷第7頁至第12頁)。上訴人雖主張永昌公司即為上訴人前身，故上訴人亦須承擔永昌公司對被上訴人所負之損害賠償責任云云。惟永昌公司早於89年7月26日成立，93年7月7日經經濟部中部辦公室以授中字第09332371880號函解散登記，永昌公司前登記之董事依序為 翁淑卿 、 丁邦啟 。而上訴人係於93年3月17日成立之1人公司，董事為 黃永昌 ，有經濟部中部辦公室99年10月18日經中三字第09934815280號函附該二公司變更登記表及章程、台北縣政府營利事業登記證在卷可稽（見本院卷第70頁至第81頁、原審卷第14頁），是上訴人與永昌公司分屬二家不同法人格之公司，被上訴人主張上訴人為永昌公司之前身云云，要無所據。又被上訴人與永昌公司於94年2月間簽立前揭管理服務合約時，永昌公司已為解散登記，其法人格已不存在，而代表永昌公司簽立該服務契約為署名總經理之黃永昌，有該合約書在卷可考（見原審卷第12頁)，其雖同為上訴人公司之法定代理人，惟黃永昌既表明其係代表永昌公司，而非代表上訴人簽立合約書，自難以黃永昌同為上訴人法定代理人，遽謂上訴人為永昌公司之前身，而須就該契約負責。是上訴人抗辯稱江雲卿於94年7月至95年1月31日侵占之社區管理費，上訴人無庸負連帶賠償責任，應屬可採。至上訴人主張此部分應扣除金額為28萬1,745元，惟依被上訴人請求計算表所示（見原審卷第146頁)，被上訴人社區收入自94年7月1日起至95年1月為26萬3,750、23萬4,150、23萬5,550元、23萬8,880元、22萬4,100元、22萬8,075元、22萬1,025元，總計為164萬5,530元，而存入銀行之金額依序為24萬4,950元、23萬5,682元、12萬5,000元、37萬元、18萬2,730元、25萬3,200元、11萬元，共計152萬1,562元，則該期間短少金額12萬3,968元，上訴人指稱為28萬1,745元，尚有未洽。
⒊另依雙方簽訂之「管理服務合約書」第2條記載：「工作內
容及範圍悉依雙方約定之管理內容(如附件)」(見原審第15頁)。而依該契約附件「總幹事工作執掌說明」(見原審卷第188頁)，B「執掌內容」⒉自身工作包括：※負責督導服務中心各項工作之執行。※建立大廈各項資料存檔。※辦理大廈各項會議準備工作及管委會決議事項之執行督考等。※教育勤務人員認識住戶，以及教育住戶操作公共設施。※涉外事務之處理、連繫、配合公文往返等。a.治安單位b.消防單位c.衛生單位d.其它有關單位e.電力公司f.自來水公司g.市公所。※大廈管理費之收繳、結報、公告等。※綜理本大廈所有對內、對外之文書及行政事務執要。※指揮調度勤務人員處理緊急、意外事件。※值日委員臨時交辦事項處理須簽名並說明事由。※住戶之溝通、協調公共事務，及提供諮詢服務，必要時移送司法機關處理等事項。⒊督導工作：※勤務人員、行政助理、保全員、警衛、機電員、清潔員、園藝景觀維護員等工作督導、考核，以便做為管理委員會年終獎金之核發參考。※下班交通尖峰時間人、車流通疏導。※計劃年度內工作督導執行等。是以代被上訴人繳納支付廠商之費用等，並不在上訴人提供管理內容之範疇。被上訴人社區管委會倘自行委託江雲卿辦理廠商付款之事宜，既不在管理契約約定範疇，則江雲卿侵占代付廠商47萬3,430元之侵權行為部分，即非屬江雲卿執行職務之行為，被上訴人自無由令上訴人就該部分損害與江雲卿負連帶賠償責任。另江雲卿因未按時繳納社區電費，致被上訴人受有繳納滯納金1萬9,893元之損害部分，自亦無由令上訴人負連帶賠償責任。
⒋綜上，被上訴人請求上訴人就江雲卿侵占收取社區管理費65
萬8,206元，扣除其中12萬3,968元非屬上訴人負責之範疇，被上訴人請求上訴人賠償53萬4,238元，為有理由。㈣被上訴人就所受損害之發生是否與有過失？⒈損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金
額或免除之，民法第217條第1項定有明文。亦即被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。
⒉按公寓大廈管理委員會就會計報告、結算報告及其他管理事
項負有提出及公告之職務，公寓大廈管理條例第36條第10款定有明文。是以公寓大廈管理委員會就社區之財務本有掌管、理算、公告之職責。而本件依被上訴人提出江雲卿製作自94年7月至97年4月止收支明細表（見原審卷第50頁至第83頁)，除其中94年8月、97年4月份外，每月報表上均有「財務委員」、「監察委員」、「主任委員」之簽章，則被上訴人就該報表記載內容之正確性、與現金帳、日記帳、收支憑證、銀行存款是否吻合，自負有稽核之責。惟被上訴人所屬就該報表內容未負稽核之責，致令江雲卿自94年7月至97年4月間，長達近3年期間侵占所收取管理費65萬8,206元、應支付廠商相關費用47萬3,430元，總金額高達110餘萬元，若被上訴人能善盡會計稽核之義務，月月查核被上訴人存款簿現金存款，是否與收支明細表記載之結餘相符？江雲卿自無侵占前揭款項之機會，江雲卿亦無可能侵占達110餘萬元之金額，被上訴人就其所受前揭損害之發生、擴大予以江雲卿助力，揆諸前揭說明，自應負與有過失責任。本院審酌江雲卿侵占之時程長達近3年，且以被上訴人之社區規模，江雲卿短付之金額，顯非不易發現，認被上訴人就其所受損害應負百分之五十責任。上訴人抗辯其應減少百分之五十損害賠償責任，應屬有據，且此非基於上訴人個人事由所為抗辯，效力及於江雲卿。被上訴人抗辯其得經住戶之同意，將公寓大廈之經費收支、保管、運用委由上訴人代為處理，縱使未經住戶同意而委由上訴人處理，亦與江雲卿侵權行為結果無因果關，據以抗辯其未與有過失情事云云，殊無足取。被上訴人提出本院95年度上字第644號、96年上易字第528號判決意旨，本院不受拘束，附此敘明。
⒊本件被上訴人就其所受損害，既應負百分之五十責任，則江
雲卿得請求減少賠償115萬1,529元百分之五十即57萬5,765元，上訴人得請求減少賠償53萬4,238元百分之五十即26萬7,119元。被上訴人請求江雲卿給付57萬5,765元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，請求上訴人給付26萬7,119元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月24日(原審誤載為98年10月23日)起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並與江雲卿負連帶給付責任，為有理由，逾此範圍請求，即屬無據，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求上訴人與江雲卿連帶給付26萬7,119元，及自98年10月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，江雲卿給付57萬5,765元，及自98年11月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人及江雲卿敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人、江雲卿給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第385條第1項前段、第85條第2項、第79條、第463條，判決如主文。
中華民國100年4月26日
民事第八庭
審判長法官許正順
法官連正義法官蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年4月27日
書記官陳建邦