裁判字號：臺灣新北地方法院94年建字第38號民事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決94年度建字第38號原告大同股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林明正 律師複代理人 吳忠勇 律師
周志吉 律師訴訟代理人戊○○
丙○○被告仁愛醫院法定代理人甲○○訴訟代理人 蘇夏曦 律師
許進德 律師複代理人劉金玫律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國96年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。最高法院22年上字第1442號及26年上字第971判例分別著有明文。本件被告仁愛醫院，依所提出之台北縣政府北府衛樹醫字第1531071030號醫療機構開業執照所示，其負責醫師固為甲○○，但被告係由甲○○等15人依比例共同出資新台幣（以下同）157,100,
000元所設立經營之醫院事業，並設立有組織管理章程，其通則第3條即已載明被告係由全體合夥人共同出資興建等語，另並規定各股東間之權利義務及合夥事務執行機關（按即董事會）之產生及職權行使方式，有被告提出之仁愛綜合醫院組織管理章程及合夥人名單各1件為憑，雖各合夥人間並未訂立書面合夥契約及醫療機構開業執照登載負責醫師為甲○○一人名義，並由甲○○執行醫院內人事、行政、總務、資金及預算之執行（見被告組織管理章程通則第5條），但揆之前開說明，被告既非屬甲○○一人之事業，而係合夥人全體共同之事業，其他合夥人並非約定對於甲○○一人所經營之事業出資，而僅分派其利益或損失，自非屬隱名合夥，是被告應為合夥已明，原告謂被告係隱名合夥云云，自不足採。
貳、實體方面：
甲、原告起訴主張：原告於民國87年11月28日與被告訂約，承攬被告坐落於台北縣樹林市○○段751、752地號土地上之仁愛醫院水電（含電氣、給排水、消防、弱電）及空調工程，約定工程合約總價為95,795,300元，系爭工程嗣經被告變更及追加，原告均已如期完工，並於89年3月22日通過消防安全檢查，89年6月23日使用執照核准，被告並自89年8月15日開始營業至今，原告顯早已完工，惟被告卻以工程瑕疵由為由，不斷拒絕拖延完工驗收程序給付工程款，現尚積欠原告尾款27,711,836元及追加工程款9,762,178元，合計為37,474,014元，迄未給付。本件系爭工程雙方前於91年10月
3日進行會勘，原告並再於92年8月25日去函被告進行驗收事宜，惟被告仍拒不驗收，被告顯係以不正當之行為拒絕辦理驗收，依最高法院87年台上字第1205號判例意旨應視為清償期業已於92年8月25日屆至，且該醫院早已使用相關設備營業至今，實質上與驗收合格無異，並無被告所辯之瑕疵及未行追加工程情形，被告猶仍以工程未完工驗收為由，拒絕給付系爭工程尾款及追加款，實悖誠信原則。爰依兩造系爭工程合約書第5條之付款辦法第3項及民法第49條、第505條及第199條等之規定，聲明請求被告應給付原告37,474,
014元及自92年8月25日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
乙、被告則以：系爭工程尚未完工，蓋依系爭工程合約第3條第
1項約定系爭工程訂有完工期程及詳細的施作內容，載於標單、圖說、工程施工說明及設備規範、投標須知等內，部分工程內容是在使用執照取得後才要求原告必須施作的，原告主張因為完成送水送電及取得通過消防檢查、使用執照等即謂已經完工，自非確論。且查依照兩造工程合約第11條第1項規定：「乙方於本工程領得合格證件（包括政府機關核准之設備使用許可證照及設備原廠測試報告書等）後，應以書面報請甲方於十五日內進行驗收，並經試車合格後，於十日曆天內經監造建築師認可，再由甲方及監造建築師於十五日內進行初驗，初驗缺點應於規定期限內修復」。是以系爭工程之完工驗收程序應為：「報請驗收→試車→監造認可→初驗→修復初驗之缺點→複驗→改善複驗缺點→正式驗收合格→取得完工證明書」（合約第11條），原告未依照合約經系統試車、監造認可、初驗，不僅未取得監造認可完工，甚至連依規定程序正式提報完工驗收皆無，原告依約自不得請求尾款。又系爭工程之追加變更，依照合約規定應以被告書面所指示者為憑，即依兩造合約第13條第2項規定：「所有設計變更，均應以甲方（即被告）書面核定之變更指示使得辦理。」，系爭工程之「樹林仁愛醫院新建水電工程施工說明書」（下稱施工說明書）第一篇1-11頁第23亦規定：「工程變更及造價增減：(1)本工程進行時，…凡一切工程之變更除由建築師發給修正圖樣者外，皆以建築師書面通知方為有效。…；(2)任何工程如已經照合約規定施工，而經業主通知尚須拆除或更改，承包人應於未拆改前通知建築師，並估計損失，開具價格經由建築師核轉業主核定，再由雙方簽訂工程變更記錄證明，方可更改。」準此，原告所提加減帳資料所涉及項目，若未經被告書面核定指示變更者，自不得計入追加減帳中。而依原告提出被告指示追加減帳函示部分，不細部論究各區域項目部分光從樓層來看，原告所指示變更部分，皆未涉及地下三層與四層部分(即B3、B4部分)，然原告卻在追加減帳第4冊10-11、13頁、第5冊第2頁列入地下三層與四層部分顯有問題。且有發電機設備工程已經請款部分仍重複請款情形，而計價本應以原合約價為準，故舉凡被告所提追加金額以於「備註」欄標明以新單價計算者，其計算方式皆存有疑問。另本件工程中，姑且不論原告是否真有拆改重作之情形，原告在拆改前並未通知建築師估計損失，也未開具價格經由建築師核轉業主核定，再由雙方簽訂工程變更記錄證明，今空言其追加部份係原施作完成後拆除，加計原施作完成拆除之工資及重新施作之材料，顯非可採。實則原告指示變更部分皆係在原告施作完成前，何來拆掉重作可言。是本件被告會同監造事務所人員 陳璟文 前往系爭工地勘查後做出審查表，列明屬變更之項目後，再由監造陳璟文會同被告到現場會勘，確定變更項目施作情形（亦即有些雖屬合法變更，但變更後未施作），由被告派人測量清點得出【被證十四】、【被證十六】、【被證十八】：第1-5冊總共追減金額1,464,255元，第6冊672,664元，本案追加減帳部分應為追減2,136,919元。（1,464,255元＋
672,664=2,136,919），並非原告所主張有何追加工程款9,762,178元存在之事實。且除非業主同意，否則應是在工程驗收後才總結，系爭工程既然未完工，自無法計算總工程款是要追加還是追減，是原告之請求給付追加自無理由。退萬步言，縱認系爭工程已經完工，原告起訴請求給付工程款，所依據之請求權基礎係屬承攬人之報酬請求權，有民法第127條2年短期消滅時效之適用。原告若主張89年間工程已完工，則請求權早已消滅，原告不能再據以向被告請求。且本件工程亦屬有嚴重瑕疵，被告亦可依照瑕疵擔保請求減少價金，並依合約第12條規定請求逾期賠償。亦即除依照瑕疵擔保請求減少價金外，並以逾期賠償金額在原告聲明範圍內為抵銷，其餘逾期賠償得請求之金額仍為保留。為此聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、兩造爭執之事項及法院之判斷：
一、兩造於87年11月28日訂約，由原告承攬被告坐落於台北縣樹林市○○段751、752地號土地上之仁愛醫院水電（含電氣、給排水、消防、弱電）及空調工程，約定工程合約總價為95,795,300元之事實，已據兩造所不爭，並有原告提出之工程合約一件在卷可憑，足認真正。原告主張系爭工程連同追加工程，原告已如期完工，並於89年3月22日通過消防安全檢查，89年6月23日使用執照核准，被告並自89年8月15日開始營業至今，惟被告卻拒絕拖延完工驗收程序給付工程款，經再於92年8月25日去函被告進行驗收事宜，惟被告仍拒不驗收，被告顯係以不正當之行為拒絕辦理驗收，依最高法院87年台上字第1205號判例意旨應視為清償期業已於92年8月25日屆至，被告自應給付工程款。被告則否認原告業已完工及有何追加工程之事實，並辯稱原告未依照合約經系統試車、監造認可、初驗，不僅未取得監造認可完工，甚至連依規定程序正式提報完工驗收皆無，原告依約自不得請求尾款等情。則本件首應審究者厥為系爭工程是否業已完工？
二、查依兩造工程合約第5條付款辦法之第2項所載「合約訂立正式開工後，工程計價付款以30日辦理一次估驗，由乙方（按即原告）將完成當期工程請款單送設計監造建築師核實簽認，再經甲方（按即被告）核對無誤於當月15日，付該期完成工程款之百分之九十，開立二個月期票」。另第11條完工驗收第1項所載「乙方於本工程領得合格證件（包括政府機關核准之設備使用許可證及設備原廠測試報告書等）後，應以書面報請甲方於15日內進行驗收，並試車合格後，於十日曆天內經監造建築師認可，再由甲方及監造建築師於10內進行初驗。初驗缺點應於規定期限內修復。」，該條第5項所載「複驗時如初驗缺點乙方均已改善完成，但複驗過程中另發現新缺點時則甲方應書面通知乙方，依驗收報告中經甲乙雙方認定修改期限內，無償修改完畢，並進行複驗。如複驗缺點改善完成，則視為正式驗收合格，並出具完工證明書。」。另第5條付款辦法第3項驗收程序所載「初驗缺點補正並繳交所有相關單位檢驗合格證件、竣工圖精裝本七份及竣工第二原圖一份與甲方工務單位電腦相容之磁片二份後，才辦理正式驗收，但甲方應於60日內依本約規範驗收，於本工程合約全部驗收合格後付尾款。……」，足見系爭工程之計價付款乃係約定以30日為一期，並須先送請設計監造建築師核實簽認，再經被告核對無誤後以二個月期票支付該期工程款之百分之九十，各期所餘百分之十尾款，則須待驗收合格後始行支付。而驗收程序，則須於領得合格證件後「報請驗收→試車→監造建築師認可→初驗→修復初驗之缺點→複驗→改善複驗缺點→正式驗收合格→取得完工證明書」，始得謂為驗收合格，進而請領尾款。
三、而依原告提出之第九期工程款請領明細表（原證二）所示，經設計監造建築師丁○○簽認結果，該第九期工程款累計計價金額僅為全部工程款之百分之78.968，而原告亦自認僅有請領至第9期款而已（見本院96年3月29日言詞辯論筆錄），則依其情形，原告依約請領計價款項佔全部工程款比例僅有百分之78.968，能否謂其已完工顯然有疑？而證人即負責本件工程監造設計之建築師丁○○已到庭結證稱「（問：有關驗收程序？）一般程序是原告要提出完工報告，經過監造建築師認可是否已經完工，再經過建築師的初驗，初驗之後的缺失改善，改善之後再報請正式的驗收。（問：依照原告提出的第九期工程請款明細表，是在89年12月29日提出，當時提出時，工程是否已經完工？）還沒有，當時只有完成百分之七十幾。（問：何以後來沒有第十期的工程款請領？）原告沒有提報，因為中間有停工一段時間。（問既然第九期只有完成百分之七十幾，原告有無向你報請已經完工請求認可？）沒有。（問：提示卷內八十五頁即原證十備忘錄，有關仁愛醫院初驗前的查驗時間表？）是我們建築事務所發的函文，是要先經過我們安排時間查驗，看是否已完工，經過我們建築師認可已經完工後，才再進行初驗程序。（問：本件是建築師認可前的查驗程序？）是的。（問：既然你們有安排認可前的查驗程序，查驗結果為何？）因為建築師無法到每個工地瞭解，所以我是派主任到工地查驗，至於查驗結果我個人不知道，我是委由一個工地主任，該工地主任已經離職，經過我們查驗的結果，我們並沒有認可完工。（問：認為有缺失沒有完工是否就是原證10的查驗缺失表？）這些有些是屬於缺失，有些是沒有安裝的，是我們查驗的缺失表，表示還未完工。（問：既然查驗結果沒有完工，大同公司有無再申請補正修繕後查驗？）沒有。（問：大同公司是否之後就沒有再進行初驗程序？）是的，沒有。（問：這是八十九年十二月之前的事情？）是的。（問：本件後來如何處理？）原告停工一段時間之後，我們事務所在八十九年六月十五日發函給原告，請貴公司依合約儘速完工。（問：提示被證19之一，是否就是這個函？）就是這個函，之後原告是斷斷續續做，九十年左右我們慢慢撤離現場。（問：依照契約取得使用執照及完成送水送電，是否算完工？）不算完工，需要依照契約完成每一個工程項目，取得執照、完成送水送電是依照政府規定，不算是完工。（問：提示原證19，是否你們事務所發的函文？）是我們發的，驗收基準就是發函通知要驗收的前置作業，還沒有認可完工，這個函並不是表示已經認可完工。」（見本院96年5月3日言詞辯論筆錄），足見原告89年間雖有報請驗收，但顯然經監造設計建築師丁○○進行認可前之查驗程序後認為尚未完工而未予認可，遑論有何進行初驗及複驗程序可言，是原告主張系爭工程已通過消防安全檢查及領得使用執照，被告並已開業使用，依原證19即丁○○建築師事務所於90年2月20日以（90）常樹字第004號函協調系爭工程驗收基準等事宜及兩造另有多次會勘程序，即謂其已獲建築師認可完工，並進入驗收程序云云，自不足採。
四、本件原告依約既未獲監造之丁○○建築師之完工認可，又未提出其他積極證據證明完工之事實，自不足認其已完成本件工程，依約自無從進行驗收程序，既未經驗收，原告依約自無請領其餘尾款之餘地可言，原告謂係被告拒絕驗收，其於92牛8月25日發函被告催請被告進行驗收，被告以不正當之行為拒不辦理驗收，應視為本件工程款清償期已於95年8月25日屆至云云，顯屬無據，委無可取。
五、又就原告主張追加工程款部分，依被證19丁○○建築師事務所92年8月13日（92）常樹字第003號函說明欄第6項所示「再者針對承包商大同公司所提送追加帳乙事，貴院（按即被告）代表同意經現場會同查驗後與予確認，併入完工結算辦理，本所在接獲貴院通知後，便可依據指示辦理相關作業」，再參酌原告就追加工程款部分並未依上述按各期工程款計價百分之九十方式請領，顯然兩造應係合意就追加工程部分應係於完工驗收合格後併同尾款一併結算請求甚明。而證人丁○○復證稱「（問：可時可以審核追加減帳？）追加減帳有些是在工程進行中可以提出，只要業主同意就可以，也可以在完工驗收以後再做總結算。（問：被證19函文內說明
6、7項所指何意？）第6項文是變更先確認，併入完工後再行結算，因為有些第二階段施工，會把施工項目遮蓋，所以要先行確認。第7項只是要併入追加減帳，並不代表已經確認他完工。因為業主先行使用，要先局部驗收，以免以後有爭執，但不代表已經全部完工。」（見同前筆錄）足見本件原告主張追加工程款部分，縱認其為真正，亦須併於系爭工程全部完工驗收後原告始得請求，今原告系爭工程既未能完工復未經驗收合格，依約自亦無請領追加工程款之餘地。
六、綜上所述，系爭承攬工程尾款及追加工程款，原告既未獲監造建築師認可完工，更未經驗收合格，依約其清償期尚未屆至，原告自無請求給付工程款之餘地，被告以上情抗辯拒絕給付自屬有據。從而原告求為判決被告應給付原告37,474,
014元及自92年8月25日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，原告假執行之聲請亦因敗訴而失所依附，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘有關系爭追加工程款追加減帳金額之真正及原告系爭工程款請求權之時效是否消滅、被告得否行使瑕疵擔保減少價金及逾期賠償請求抵銷等之其他攻擊防禦方法併其未經援用之證據，經審酌後已與判決結果並無影響，爰無庸再予一一論斷之必要，併予指明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國96年6月28日
民事第三庭法官朱耀平以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月28日
書記官陳淑芳