裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年抗字第23號民事裁定
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣高等法院花蓮分院民事裁定106年度抗字第23號抗告人 陳方秋香 抗告人因與相對人 陳柳條 間強制執行事件，對於臺灣臺東地方法院中華民國106年5月16日106年度執事聲字第2號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、原裁定意旨略以：依強制執行法第6條第1項第5款、第2項規定，已裁定拍賣抵押物裁定為執行名義之執行債權人，就抵押權所擔保債權，有提出債權證明文件之義務。抗告人異議時所援引之最高法院71年台抗字第306號判例，乃就普通抵押權人如何取得拍賣抵押物裁定之分析，及法院審查是否應裁定准許拍賣抵押物之基準。然而抗告人已取得拍賣抵押物裁定（即臺灣臺東地方法院90年度拍字第34號裁定），其抵押物拍賣裁定，原裁定並未質疑，前述判例之內容，因此與本件爭執無關聯。
本件爭執在於取得准許拍賣抵押物裁定後，債權人如何聲請強制執行之問題。對此問題，強制執行法上開規定已有明文，即持拍賣抵押物裁定為執行名義之執行債權人，必須提出「債權及抵押權」之「證明文件」。抗告人經命補正，仍不提出債權之證明文件，聲請強制執行，自不合法。又按拍賣抵押物裁定並無確認抵押債權及抵押物權合法存在之效力，尚不得逕作為抵押債權或抵押權之證明文件。準此，債權人以法院許可拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行者，債權人除應提出執行名義（拍賣抵押物裁定）正本外，並應提出抵押債權證明文件（如借據、負債書據等）及抵押權證明文件（抵押權設定契約書、他項權利證明書等），此為開始強制執行程序必備之要件。依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定，如債權人聲請強制執行時，欠缺上開要件，除有強制執行法第6條第2項前段情形外，執行法院應定期間先命債權人補正，逾期不補正，即應以其聲請強制執行為不合法為由，駁回其聲請（最高法院103年度臺抗字第27號裁定意旨參照）。再者，抵押權本身無法表彰抵押權所擔保之債權存在，擔保債權可能一部或全部經清償或其他事由而消滅，法院在開始強制執行時，必須另行確認擔保金額之確定數額；此外，執行法院對於執行債權，只為形式之審查，不進行實體之調查證據，因此關於擔保債權數額之證明，必須由執行債權人依法律所規定之特定方式加以證明，及負有提出強制執行法第6條第1項第5款規定「證明文件」以證明擔保債權之義務。擔保債權之成立，如本件之借貸契約，故不以書面方式為必要，但擔保債權是否存在，與債權人是否得適法聲請強制執行，尚非等同。若債權人另以民事訴訟主張擔保債權，其證明擔保債權之方式，不限定於「證明文件」之提出，可以其他證據方法舉證，即使未提出文件，亦有獲得勝訴之可能；但在債權人僅以拍賣抵押物裁定為執行名義而聲請強制執行之情形，在兼顧執行法院之形式審查之功能，執行程序中，為使法院明瞭擔保債權之確定數額，上開法律乃規定執行債權人提出債權證明文件之必要，為聲請強制執行應遵守之法定要件，必須以「證明文件」主張擔保債權之存在。抗告人於執系爭裁定為執行名義，聲請本院對相對人為系爭執行事件，卻未提出抵押權所擔保債權之「證明文件」，經命補正後，抗告人僅表示：借款係現金交付，未簽立任何文件等語，仍未提出「證明文件」，依前述說明，異議人在缺乏書面文件情形下，固可另行於民事訴訟中舉證該擔保債權（及借貸契約）存在，但在強制執行程序中，因執行法院只為形式審查，異議人必須提出「證明文件」，始符合強制執行法之規定。抗告人以抵押物拍賣裁定為執行名義，聲請對相對人為系爭執行事件，未提出擔保債權之證明文件，復無債權相關卷宗可調取查閱，司法事務官依強制執行法第30條之1規定，準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定，命補正而未補正，以原裁定駁回強制執行之聲請，於法有據，而將抗告人之異議駁回。
二、抗告意旨略以：
（一）按民法第860條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」，強制執行法第14條第2項規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，最高法院71年度臺抗字第306號判決：「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。」，最高法院49年台抗字第244號判例：「聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押權人並無於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在之義務。」本件抗告人於84年3月間借款新臺幣（下同）400萬與相對人，相對人為擔保抗告人上開債權，始設定系爭抵押權予抗告人，且系爭抵押權係一般抵押權，並非最高限額抵押權，於設定抵押時即有債權存在，故而，本件既經設定普通抵押權，並經登記，抗告人提出他項權利証明書、土地抵押權設定契約書及土地登記謄本等資料自得作為債權存在之証明文件，蓋若聲請人對相對人無上開債權存在，相對人焉有設定系爭普通抵押權予聲請人之可能；又系爭抵押權所擔保債權之清償日期為「86年3月15日」，相對人已屆期未予清償，並經聲請人取得原法院准予拍賣抵押物之民事裁定，若相對人對系爭抵押權所擔保債權之存否有爭執，應由相對人依強制執行法第14條第2項之規定，提起相對人異議之訴以資解決，原裁定竟以聲請人未能提出系爭抵押權之債權証明文件，而將抗告人之異議駁回，顯有違誤。
（二）另按強制執行法第6條第1項第5款、第2項規定：「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：五、依第四條第一項第五款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。前項證明文件，未經提出者，執行法院應調閱卷宗。但受聲請之法院非係原第一審法院時，不在此限。」，非訟事件法第73條規定：「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會。」，同法第74條規定：「最高限額抵押權人聲請拍賣抵押物事件，法院於裁定前，就抵押權所擔保之債權額，應使債務人有陳述意見之機會。」，原裁定雖以債權人所引之上開判例均係就普通抵押權人如何取得拍賣抵押物裁定之分析，即法院審查是否應裁定准許拍賣抵押物之基準云云。惟查法院拍賣抵押物裁定之非訟程序與強制執行程序，同屬未經實質調查抵押權擔保債權是否存在之程序，而拍賣抵押物之裁定，就普通抵押權，既無需提出債權之證明文件，只要抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定，若謂強制執行程序，尚應調查普通抵押權所擔保之債權是否存在，而要求債權人提出債權證明文件，豈非謂法院之強制執行程序較拍賣抵押物裁定之非訟程序，需調查更多債權形式上是否存在之資料，何況，依強制執行法第6條第2項之規定，就債權人未能提出該條第1項之證明文件者，亦僅規定「執行法院應調閱卷宗」查明，亦無規定執行法院即應駁回強制執行之聲請；又觀上開非訟事件法第73條、74條之規定，係就法定抵押權人或未經登記之擔保物權人及最高限額抵押權人聲請拍賣抵押物時所為規範，考其立法理由，係因法定抵押權人或未經登記之擔保物權人，因未經登記，故使債務人有陳述意見之機會，以確定其債權是否屬於擔保範圍，而最高限額抵押權因設定登記時其債權額未確定，於拍賣抵押物程序易生爭執，為兼顧債權人及債務人雙方之權益，法院於裁定前，亦應使債務人就所擔保之「現存」債權額有陳述意見之機會，而非訟事件法就「普通抵押權」之拍賣抵押物裁定，並無如上開「法定抵押權或未經登記之擔保物權」及「最高限額抵押權」，使債務人陳述意見之規定，可知，普通抵押權於設定登記時其擔保債權已存在且確定，故無再經債務人陳述意見調查之必要，與拍賣抵押物裁定非訟事件同樣無需實質調查擔保債權是否存在之強制執行程序，其准許與否，自應與拍賣抵押物裁定之認定基準相同，原裁定認債權人所引最高法院之判例係針對拍賣抵押物之裁定所為認定基準，於本件強制執行程序不能比附援引云云，亦有違誤。
（三）又原裁定雖以最高法院103年度臺抗字第27號裁定，認債權人未提出債權證明文件，即應依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款之規定，將其強制執行之聲請駁回云云，惟觀上開裁定，係債權人未提出債權証明及抵押權證明文件，本件債權人僅未提出債權證明文件而已，二者情形並不相同。且按現行強制執行法第4條第1項第5款，債權人聲請強制執行應提出債權「及」抵押權或質權之證明文件及裁定正本，該條文係於85年10月9日修正公布，修正公布前原條文係債權人應提出債權「或」抵押權之證明文件及裁定正本，而本件債權人設定系爭抵押權登記係在84年3月23日」，仍在上開條文修正公布前，故而，上開修正後條文之規定，自不能溯及既往而適用於本件云云。
三、
（一）按「強制執行，依左列執行名義為之：五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。」強制執行法第4條第1項第5款定有明文。
次按「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：五、依第四條第一項第五款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。」同法第6條第1項第5款亦有明定。揆諸其修正理由係以：「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。本條第1項第5款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『及』字，以期周延。」易言之，縱於抵押權設定時擔保債權確實存在，惟至實施抵押權強制執行時，債務人亦不無已一部清償甚或已全部清償抵押債務僅疏未塗銷抵押權登記之可能，尚無法以抵押權之設定即推斷抵押權人於實行抵押權時，其所擔保之債權仍屬存在，是債權人聲請強制執行時，除應提出拍賣抵押物之裁定正本外，自有提出債權及抵押權之證明文件之必要，俾法院明瞭擔保債權之存在及確定數額。聲請人若無法提出抵押契約所約定擔保範圍內之債權證明文件以供執行法院審查，其強制執行之聲請自非適法，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定，執行法院應以裁定駁回其強制執行之聲請。
（二）次按「債權人依強制執行法第四條第一項第五款「抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者」規定之執行名義，聲請強制執行者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，同法第六條第一項第五款規定甚明。又拍賣抵押物裁定並無確認抵押債權及抵押物權合法存在之效力，尚不得逕作為抵押債權或抵押權之證明文件。準此，債權人以法院許可拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行者，債權人除應提出執行名義（拍賣抵押物裁定）正本外，並應提出抵押債權證明文件（如借據、負債書據等）及抵押權證明文件（抵押權設定契約書、他項權利證明書等），此為開始強制執行程序必備之要件。依強制執行法第三十條之一準用民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，如債權人聲請強制執行時，欠缺上開要件，除有強制執行法第六條第二項前段情形外，執行法院應定期間先命債權人補正，逾期不補正，即應以其聲請強制執行為不合法為由，駁回其聲請。（最高法院103年台抗字第27號裁定意旨參照）。
四、經查：
（一）本件抗告人前執原法院90年度拍字第34號拍賣抵押物裁定為執行名義，並提出臺東縣○○鄉○○段○○○○○號之土地（重測前為臺東縣○○鄉○路○段○○○○○○號，下稱系爭土地）之他項權利證明書、抵押權設定契約書及土地登記謄本，向原法院民事執行處聲請對相對人所有持分二分之一之系爭土地強制執行，經原法院106年度司執字第2997號拍賣抵押物事件受理在案。惟抗告人並未依強制執行法第6條第1項第5款提出債權證明文件及確定證明書正本，經原法院司法事務官於106年3月17日通知抗告人補正，並已於同年月22日送達抗告人，此有原法院東院義106司執地字第2997號執行命令及送達證書在卷可稽（見臺東地院106年度司執字第2997號卷第19至20頁）。抗告人於106年3月27日以民事補正狀陳稱「本件債權人係自84年3月起陸續借款共計新臺幣肆百萬元予債務人，並以現金交付債務人收受，惟債權人並未要求債務人簽立任何債權證明文件，僅由債務人提供系爭不動產設定抵押權與債權人作為上開借款之擔保」等語（見原法院106年度司執字第2997號卷第21頁），嗣於106年3月31日以民事補正狀補正上開裁定確定證明書（見原法院106年度司執字第2997號卷第26至27頁），合先敘明。
（二）抗告人固提出系爭土地之他項權利證明書、抵押權設定契約書及土地登記謄本聲請強制執行，然強制執行法第6條第1項第5款所指債權證明文件係指足以證明抵押權所擔保之債權存在之證明文件而言，如借據、票據、債權證書等，已如前述，而抵押權設定契約書、土地登記謄本或他項權利證明書等則僅係在證明抵押權已合法登記之文件，為抵押權證明文件，性質為「物權證明文件」，與債權證明文件有別。則本件抗告人迄未補正債權證明文件，揆諸前揭說明，仍無法排除擔保債權已一部或全部清償之可能，執行法院以抗告人未遵期補正債權證明文件為由駁回其聲請，原法院以裁定駁回抗告人之聲明異議，於法均無不合。
（三）抗告意旨固稱本件抗告人僅未提出債權證明文件而已，與債權人未提出債權證明及抵押權證明文件之情形並不相同，不應依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款之規定，將其強制執行之聲請駁回云云，惟強制執行法第6條第1項第5款既明文規定「債權『及』抵押權或質權之證明文件及裁定正本」，則債權證明文件與抵押權證明文件均應俱足，始可謂程式要件合法，如欠缺其一者，應依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款之規定駁回聲請，自不待言。
（四）又抗告人所援引民法第860條規定及最高法院71年度臺抗字第306號、49年台抗字第244號判例等見解，均針對拍賣抵押物之裁定所為認定基準，於本件強制執行程序不能比附援引。而抗告意旨雖認拍賣抵押物之裁定，就普通抵押權，既無需提出債權之證明文件，只要抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定，若謂強制執行程序，尚應調查普通抵押權所擔保之債權是否存在，而要求債權人提出債權證明文件，豈非謂法院之強制執行程序較拍賣抵押物裁定之非訟程序，需調查更多債權形式上是否存在之資料云云。則與強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款明文之規定不符，超出法律解釋所容許之界線，亦難認有理由。
（五）抗告人另主張現行強制執行法第4條第1項第5款係於85年10月9日修正公布，修正公布前該條文係「債權人應提出債權『或』抵押權之證明文件及裁定正本」，而本件設定系爭抵押權登記係在84年3月23日，仍在上開條文修正公布前，故而上開修正後條文之規定，自不能溯及既往而適用於本件云云。惟本件抗告人係於106年3月16日方為強制執行之聲請，系爭強執事件顯係在該條文修正後開始執行程序，自應適用現行之強制執行法，而非適用系爭抵押權設定時之規定，要無抗告意旨所稱不得溯及既往之問題。綜上所述，原法院以抗告人未補正債權證明文件駁回抗告人之聲請，於法即無不合。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年6月30日
民事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國106年6月30日
書記官蔣若芸