臺灣臺北地方法院102年度簡字第95號判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年簡字第95號判決

裁判日期：民國103年01月17日

裁判案由：勞動基準法

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決102年度簡字第95號原告 黃麗珍 被告勞工保險局代表人 羅五湖 訴訟代理人 劉鴻嫻 上列當事人間勞動基準法事件，原告不服行政院勞工委員會民國102年1月10日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為公法上財產關係之訴訟，其標的金額為新臺幣（下同）320,193元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，核先敘明。
二、事實概要：原告係民國00年0月0日出生，自59年10月16日起任職於被告前身臺閩地區勞工保險局，為公務人員兼具勞工身份者。原告於101年7月16日辦理屆齡退休之各項給付，被告依勞工保險局組織條例第18條規定，比照適用財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法，以101年6月11日保人二字第00000000000號函核定退休生效日101年7月16日，結算保留年資給與金額新臺幣（下同）812,437元，87年4月適用勞動基準法起至屆齡退休日止之服務年資計14年4月，依勞動基準法之標準核與金額3,602,206元（以下簡稱：原處分）。原告以其退休前有特別休假16日（30日扣除強制休假14日）未休，且已於101年7月12日領取該16日之特休工資66,247元，被告未納入平均工資計算退休金，不服原處分依勞動基準法核與退休金部分之核定，提起訴願，經行政院勞工委員會102年1月10日勞訴字第0000000000號訴願決定書駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）原告於101年7月16日屆齡退休，原處分就原告自87年4月至101年7月16日適用勞動基準法計算之退休金，僅依月薪核計，惟原告101年未休假之特別工資已於退休前之101年7月12日領取，屬退休前6個月領得之工資，依勞動基準法第2條第1項第4款規定，應列入平均工資計算。詎被告適用抵觸法律之行政命令，將之解釋為退休後之所得，實已違法。
（二）被告雖稱：原告退休當年度未休假日數條件成就之計算，係算至在職最後1日，始依行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施規定計算未休假日數，並據以發給未休假加班費云云，然行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施於96年修訂，強制休假14日，餘16日休假如因業務繁忙可改發不休假工資，此制度施行至少有10年，被告從未通知所屬員工應排定特別休假日期，豈可援引行政院勞工委員會79年5月2日臺79勞動2字第09629號、85年5月6日臺85勞動2字第114672號函，認原告未與被告排定特別休假日期，進而認原告領取之未休假加班費不得列入退休前6個月平均工資之計算。又被告每年接近年終時，均會調查員工今年度是否保留休假至明年，以便計算該年度不休假加班費於春節前發放，這是每年都有的程序，被告竟辯稱：未休假加班費計算基礎，係算至勞工退休在職最後1日下班時，其未休假日數確定不再改變後方予定案云云，被告既然可以調查保留至明年之休假，何以不能於員工退休前調查不休假日數，以計算退休金？一定要等到在職最後1日下班才確定的說法只是被告推諉之詞。原告於退休前之101年7月12日即已領得未休假工資，自屬退休前所得，且原告應休假日數為16日，被告於年初時即知悉，於原告退休前稍加調查即可知原告退休當年度未休假之日數，根本不需要勞資協商。勞動基準法第84條後段及被告工作規則第4條後段也規定：「但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定」，依此，即便員工沒有排定休假，不休假加班費也應計入平均工資計算，此並無違法。
（三）被告辯稱：被告所屬勞工之休假方式係自行擇定，而非事先排定，此為被告88年8月6日88保人字第0000000號函，依據88年6月24日勞資會議協議結果云云，然被告88年8月6日88保人字第0000000號函僅載：「……職員退休年資計算分3段如次：……（3）本局自87年4月1日納入適用勞動基準法。1.依該法第84條規定，公務員兼具勞工身份者（約僱人員、技工工友、約僱助理除外）其退休之辦理，仍適用公務人員法令規定」等語，漏列勞動基準法第84條後段「但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定」，顯係故意蒙混。況中央健康保險局、臺灣土地銀行、臺灣菸酒股份有限公司之員工於計算退休前之平均工資時，亦納入特別休假工資予以計算，並未違法，何以被告無法比照辦理。又被告於80年間曾實施排定休假，只是排定後，員工因開會或業務繁忙而無法休假時，又需更改日期，員工不勝其擾而取消，並非未曾排定休假。況被告沒有規劃，員工如何排定休假？此種因被告不作為所生之不利益不應由原告承擔。
（四）原告於退休前即接獲被告人事室通知要填寫「101年因公務需要未休假加班費申請表」，經人事室於101年7月5日送被告代表人批准不休假，並於退休前之101年7月12日領取，明顯係退休前之所得，非被告所述係終止勞動契約後之所得。或有認為不休假加班費非屬經常性給予，非工資範圍。然內政部74年3月22日（74）台內勞字第294374號函略以：「勞動基準法第39條規定：特別休假，工資應由雇主照給；又該法施行細則第2條及第10條，關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將其排除於工資外，因此於計算平均工資時，自應將特別休假工資列入一併計算。」行政院勞工委員會96年10月9日勞保2字第0000000000號函亦謂：「因特別休假應休未休所發給工資及因延長工時工作所獲取之報酬，皆屬工資範圍，應計入當月之勞工保險投保薪資申報。」是不休假加班費確屬工資無訛。況同屬事業單位實施勞動基準法者，如中央健康保險局、臺灣土地銀行、臺灣菸酒股份有限公司等職員退休時之平均工資均將未休特別休假工資計入，同屬適用勞動基準法之事業單位，不應一國兩制。原告101年未休假16日，特別休假工資為66,247元，是被告應補發320,193元（66,247÷6個月×29基數）。
（五）被告已於102年7月4日開始辦理特別休假之排定作業。換言之，未來被告員工之不休假工資可計入平均工資內，據以核算退休金。就原告所瞭解，102年7月16日退休之員工已將不休假工資計入平均工資內，然7月4日至7月16日僅隔12日，而7月16日退休員工之不休假日數為16日，也就是根本沒有排定休假。原告於101年7月16日退休，於7月4日即接獲人事室通知需填寫「101年因公務需要未休假加班費申請表」，並於101年7月5日簽奉批准不休假，排定不休假日期比102年7月16日退休的員工還早，為何僅原告之不休假工資不能計入平均工資。被告援引臺灣臺北地方法院行政訴訟庭102年度簡字第103號判決認不休假工資係恩惠性給予，而非工資，既非工資，因何被告102年7月16日退休員工之不休假工資又可計入平均工資計算退休金，同屬被告員工，僅因被告人事室之疏失，而差別待遇，侵害權益。況且被告102年7月4日辦理特別休假之排定作業僅是形式意義，因為員工於年度中仍可視實際需要彈性調整休假日期或日數，最後休假日數仍以至年底個人奉准休假後實際休假完畢之日期與日數為準，是所謂排定休假日根本是虛晃一招等語。並聲明：1.訴願決定及原處分就87年4月1日至101年7月16日按勞動基準法核准之退休金，不利原告部分均撤銷。2.上開不利部分，被告應作成將特別休假工資計入平均工資計算，補付退休金320,193元之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）被告自38年成立以來，勞工自始未曾預先與雇主協商排定特別休假日，而悉由勞工視個人需要自行於年度中運用。縱有如原告所述曾試圖排定後又取消之情事，亦屬無協議排定之結果。由於未曾預先協商排定特別休假日，致應休而未休之休假日究在1年中之何月份發生無從認定，是未休假加班費計算基礎，係算至勞工退休在職最後1日下班時，其未休假日數確定不再改變後方予定案。被告於87年適用勞動基準法後，於88年6月24日第1屆第12次勞資會議中討論職員退休金計算原則，並未協商排定特別休假日，後被告88年8月6日88保人字第0000000號函：「本局自87年4月1日納入適用勞動基準法。1.依該法第84條規定，公務員兼具勞工身份者（約僱人員、技工工友、約僱助理除外）其退休之辦理，仍適用公務人員法令規定。2.按財政部新修規定計算，15年內，1年核給2個月薪，15年以上，1年核給1個月薪，最高45個月薪之退休金」，作為被告職員退休金計算基礎，施行10餘年來，勞資雙方並無異議。
嗣101年7月9日臺北市勞工保險局產業公會函請被告退休金計算標準加列「不休假工資」，被告於101年7月12日函報中央主管機關行政院勞工委員會，該會以101年9月11日勞人2字第0000000000號函略以：「勞動基準法第38條及其施行細則第24條有關特別休假之規定，勞工於工作滿1年之翌日起即取得特別休假之權利，其休假日期應由勞資雙方協商排定。其因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應折發工資……惟如屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算」在案。
（二）原處分係依下列函釋辦理：行政院勞工委員會77年9月19日臺77勞動2字第20649號函：「勞動基準法第2條第4款規定，平均工資係計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。故勞工於終止勞動契約前6個月依法取得之工資，均應併入平均工資計算。
至於雇主依該法施行細則第24條第2款規定，經與勞工協商排定之特別休假於終止勞動契約時仍未休完，所發給之應休未休特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。」79年5月2日臺79勞動2字第09629號函：「特別休假未經勞雇雙方預先協商排定日期而由勞工視需要自行於年度中運用，如該休假方式實施以來，勞資雙方皆無異議，此一默示可視為雙方協商排定特別休假方式之一種，本會曾以77年6月21日臺77勞動2字第11469號函釋在案；故上開情形，於終止勞動契約時，所發給之應休未休特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算，本會亦以77年9月19日臺77勞動2字第20649號函釋在案。本案請依上述規定辦理。」80年2月6日臺80勞動2字第01747號函：「雇主依同法第39條發給勞工於特別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生之當日前6個月內時，依法自應併入平均工資計算。惟事業單位如採由勞工自行擇日休假之方式，則於年度終結雇主發給之應休未休日數工資，係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，故於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明定，應由勞資雙方自行協商。」85年5月6日（85）臺勞動2字第114672號函：「1.雇主經徵得勞工同意於已排定之特別休假日工作，工資應依同法第39條加倍發給，此項加給工資並應於事由發生最近之工資給付日或當月份發給，且如在退休之日前6個月內時，依法應併入平均工資計算。
2.至於已排定日期之特別休假，因勞動契約之終止而無法休完，所發給之應休未休特別休假工資，依本會77年9月19日臺(77)勞動2字第20649號函釋，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。」以及前引被告88年8月6日88保人字第0000000號函、行政院勞工委員會101年9月11日勞人2字第0000000000號函等，且經訴願決定維持，原處分依法有據，並無違誤。
（三）原告依被告工作規則第4條規定，屬同規則第3條第1款人員，因此原告之退休應比照財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法第41之1條適用勞動基準法，此乃不爭之事實。依勞動基準法施行細則第24條第2、3款規定：「…2.特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。3.特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」依此，行政院勞工委員會始以77年9月19日臺77勞動2字第20649號、79年5月2日臺79勞動2字第09629號、85年5月6日（85）臺勞動2字第114672號函，認如勞工未預先與雇主協商排定特別休假之日，而由勞工視個人需要自行於年度中運用，因而致特別休假於終止勞動契約時仍未休畢，屬勞動基準法施行細則第24條第
3款之情形，此時雇主雖應按勞工應休未休之日數發給工資，然所發給之應休未休特別休假工資，屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸納入計算。
（四）本件原告適用「行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施」，依該辦法第2點規定，旨在鼓勵實施休假，從事休閒活動，以調劑身心。故勞工有休假機會，應以休假為原則，如用以增加平均工資而多領退休金，尚非立法意旨。又依該辦法第1點規定：「公務員當年具有14日以下休假資格者，應全部休畢；具有14日以上休假資格者，至少應休假14日，應休而未休假者，不得發給未休假加班費。應休假日數以外之休假，如確因機關公務需要未能休假者，得依規定核發未休假加班費。」依此規定旨意，如同仁特別休假日期未經勞雇雙方協商排定，而係由其視本身個別需要而自行於年度中運用，在年度內上班日期間特別休假係隨機而非預定，機關在實務上無從確認其來上班的每一工作天，是否確因機關公務需要未能休假者，因此，行政院勞工委員會始以79年5月2日臺79勞動2字第09629號函表示，員工在年度內既未排定特別休假，其出勤上班僅表示其繼續工作，且係平常上班日之工作，無法確認該上班日是否因公務需要而未能休假。又臺灣臺北地方法院行政訴訟庭102年度簡字第103號判決亦認，如勞工未排定休假，至年度終結仍未休畢，屬勞動基準法施行細則第24條第3款情形，雇主固應按未休日數發給日薪，然勞工既未排定特別休假，其繼續工作僅係正常工時內之勞務提供，不能視為在特別休假日工作，雇主既已給付薪資，其於年終就勞工未休畢之特別休假給予金錢，並非勞工於年度內工作之對價，自非工資等，可供參照。又被告現已依第6屆第1次勞資會議決議，自102年7月1日起辦理特別休假之排定作業，作為未來將不休假加班費計入平均工資之合法途徑等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
（一）本件應適用之法令：
1、勞工保險局組織條例第18條規定：「本局之人事管理及職務列等，比照公營金融保險事業機構辦理。」
2、財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法第1條規定：「財政部（以下簡稱本部）為所屬國營金融保險事業機構（以下簡稱各機構）實施用人費率薪給，辦理金融、保險事業人員之退休撫卹資遣及離職給與事宜，特訂定本辦法。本辦法未規定者，依有關法令之規定。」第41條之1規定：「事業人員於該事業自行政院勞工委員會指定適用勞動基準法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依勞動基準法有關規定計算；於適用勞動基準法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。」
3、勞動基準法第2條第3款、第4款規定：「本法用辭定義如左：……3.工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。
4.平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額……」第38條規定：
「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：1.1年以上3年未滿者7日。2.3年以上5年未滿者10日。3.5年以上10年未滿者14日。4.10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。」同條第2項規定：「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」
4、勞動基準法施行細則第24條規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：1.計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。2.特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。3.特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」
（二）查前開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有原處分、行政院勞工委員會102年1月10日勞訴字第0000000000號訴願決定書、屆齡退休通知書、職員屆齡退休事實表、原告屆齡退休核定案簽呈、公務人員履歷表、原告未休假加班費簽呈、原告101年因公務需要未休假加班費申請表及原告之臺灣土地銀行活期儲蓄存款存摺明細附卷可稽，堪認屬實。本件爭點在於；原告於101年7月16日退休前領取之16日（30日扣除強制休假14日）特休休假工資66,247元應否計入平均工資據以計算原告之退休金？
（三）依勞動基準法第39條規定，勞工於特別休假日，雖未出勤上班，雇主仍應照給工資；於特別休假日出勤上班者，工資則應加倍發給。此一應加倍發給部分是否屬於工資，而應列入平均工資計算退休金，向有不同看法，追本溯源，涉及勞動基準法第2條第3款工資「謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」之定義應如何理解。甲說認為上開規定中，「勞工因工作而獲得之報酬」即為判斷是否屬於工資之最主要標準，至於該定義末段「經常性給與」則是當勞務給付之對價性不明時，始以該給付是否具有經常性為輔助性之判斷，並非所有之工資項目均應具備經常性之要件。在此理解下，勞動基準法第39條後段應加倍發給之報酬係勞工犧牲假期出勤上班所獲得之給付，自屬工資無訛，而應納入平均工資計算退休金。乙說則認為「經常性給與」是認定工資之主要標準之一，因此，工資之範圍更為狹隘。雇主之給付必須具備兩要件，即須係勞工因工作獲得之對價，且該給付須為經常性給與，兩者具備始為勞動基準法所稱之工資。依此，勞動基準法第39條後段應加倍發給之報酬即可能被認為欠缺經常性給與之要件，而不被認為屬於工資。例如臺灣高等法院暨所屬法院84年度法律座談會民事類第13號研討結論即謂：「勞動基準法第2條第3款有關工資之定義係以經常性給與為認定標準，特別休假日未休之工資既非經常性給與，自不應列入平均工資計算退休金。」78年2月25日司法院第14期司法業務研究會司法院第一廳研究意見表示：「依勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，每年應給予一定日數之特別休假，第39條規定，特別休假工資由雇主照給，如勞工於休假日工作者，工資應加倍發給。即特別休假日不出勤工資照給，出勤另加給工資，此項於特別休假日出勤加給之工資，亦屬勞工因工作而獲得之報酬仍屬工資。惟其加給之工資，係以犧牲特別休假為前提，且雇主於特別休假日，是否需勞工工作，為不確定之事，故於特別休假日出勤所加給之工資不能認係經常性給與，況特別休假日不出勤照給之工資，已列入平均工資，若再就出勤加給之工資，列入平均工資計算，而特別休假又集中於退休前6個月內，將使平均工資膨脹，有失公平，是以特別休假出勤之工資，不應計入平均工資。」惟本院認為甲說見解較為可採，蓋勞動基準法第2條第3款之文義已清楚表明工資即為勞工因工作而獲得之報酬，至於後段「包括工資、薪金……其他任何名義之經常性給與均屬之」僅是對何謂「勞工因工作而獲得之報酬」舉其事例加以說明，經常性給與只是諸多例示工資型態之一種獨立類型。又就契約法理言之，勞工因提供勞務而自雇主獲得之對價即為工資，此觀勞動基準法第2條第1款規定：「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」民法第482條規定：
「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」可知此係給付與對待給付之當然結論，不能以經常性給與之要件限縮對待給付之理解。況且，將經常性視為工資之必要條件非常容易造成雇主的脫法行為，透過薪資結構的調整，將勞工因工作所得之報酬轉換為非經常性給與，降低勞工之工資總額（同此結論： 呂榮海 ，勞基法之研究（二）工資之意義與範圍，律師通訊第65期，73年，第7、10頁； 劉志鵬 ，論勞工退休金債權（五），律師通訊第83期，75年，第6頁； 黃程貫 ，勞動法，86年10月，第401頁； 林更盛 ，論勞基法上的工資，政大法學評論第58期，86年12月，第332-336頁； 鄭津津 ，工資與工資全額給付規定之適用，台灣法學雜誌第112期，97年9月15日，第180-181頁；王惠玲，工資的定義，收於：臺灣勞動法學會編，勞動基準法釋義，94年，第293-294頁）。勞動基準法之主管機關行政院勞工委員會85年2月10日台85勞動二字第103252號函亦表示：「勞動基準法第2條第3款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護」等語，可資贊同。依此見解，勞動基準法第39條後段應加倍發給之報酬既係勞工於假期中出勤上班所獲得之報酬，報酬之給付與勞務具有對價性，該報酬自屬工資無訛。行政院勞工委員會80年2月6日臺80勞動2字第01747號函即謂：「雇主依同法第39條發給勞工於特別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生之當日前
6個月內時，依法自應併入平均工資計算」等語，亦值贊同。78年2月25日司法院第14期司法業務研究會司法院第一廳研究意見表示：「特別休假日不出勤照給之工資，已列入平均工資，若再就出勤加給之工資，列入平均工資計算，而特別休假又集中於退休前6個月內，將使平均工資膨脹，有失公平」等語，學者亦有認：「第38條特別休假之規定旨在提供勞工休憩機會，非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，如將之列為平均工資，恐更增長勞工樂於配合趕工，放棄特別休假以賺取補償之工資，更有顛覆特別休假制度之虞」（ 吳姿慧 ，特別休假日期之安排與未休日期處理方式之探討，收於： 黃越欽 教授紀念論文集－社會公義，100年，第127頁），均非無見，惟勞動基準法第39條既規定得以工資補償特別休假，且平均工資係以6個月之較長期間為標準，而非3個月之短期期間，應認立法者已考量此種可能導致平均工資增減之因素，尚不能以勞工有可能將特別休假集中在退休前6個月內，使平均工資膨脹為由，否定其屬工資之本質（林更盛，論勞基法上的工資，政大法學評論第58期，86年12月，第341頁）。
（四）如上所述，勞動基準法第39條後段規定應加倍發給之報酬係勞工於假期中出勤上班所獲得之對待給付，該報酬屬工資無訛。惟勞工日常出勤，其出勤係屬假期中之出勤，或一般正常上班時間之出勤，應先予以辨別，僅前者始有勞動基準法第39條後段規定之適用。自文義觀之，勞動基準法第39條後段規定之適用典型係勞工已事先安排休假，經雇主之要求與勞工之同意後，勞工於預定之休假日出勤上班，始可獲得加倍給付之工資。又特別休假日之擇定涉及勞工假期之安排及企業因淡、旺季有別而有人力調度之需求等因素，尚難任由勞方或資方片面決定，勞動基準法施行細則第24條第2款遂規定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」是原則上勞雇雙方應協商排定特別休假日。當勞資商方預先排定特別休假日，其後因僱用關係結束，致尚未休完之特別休假日已無從實現，勞工亦無於尚未休完之特別休假日再出勤上班之可能，此時，其依勞動基準法施行細則第24條第3款規定：「特別休假因……終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」所領取之工資，並非勞動基準法第39條後段於特別休假日出勤上班所獲得之給付，不具對價性，自非勞動基準法第2條第3款定義之工資，而不應列入平均工資之計算。行政院勞工委員會77年9月19日臺77勞動2字第20649號函謂：
「雇主依該法施行細則第24條第2款規定，經與勞工協商排定之特別休假於終止勞動契約時仍未休完，所發給之應休未休特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。」85年5月6日（85）臺勞動2字第114672號函亦表示：「1.雇主經徵得勞工同意於已排定之特別休假日工作，工資應依同法第39條加倍發給，此項加給工資並應於事由發生最近之工資給付日或當月份發給，且如在退休之日前6個月內時，依法應併入平均工資計算。2.至於已排定日期之特別休假，因勞動契約之終止而無法休完，所發給之應休未休特別休假工資，依本會77年9月19日臺(77)勞動2字第20649號函釋，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。」均與勞動基準法第2條第3款工資之定義相符，而屬有據。至於勞雇雙方未事先協商排定特別休假日者，勞工於僱用關係結束前之日常出勤，在外觀上無從辨別是否屬於特別休假期間之出勤，是應評價為一般正常上班時間之出勤。於僱用關係結束後，尚未休完之特別休假日已無從實現，勞工亦無於尚未休完之特別休假日再出勤上班之可能，此時，其依勞動基準法施行細則第24條第3款規定：「特別休假因……終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」所領取之工資，非屬於特別休假日出勤上班所獲得之給付，不具對價性，非勞動基準法第2條第3款所稱之工資，亦不應列入平均工資之計算。依此，原處分引為依據之行政院勞工委員會79年5月2日臺79勞動2字第09629號函謂：「特別休假未經勞雇雙方預先協商排定日期而由勞工視需要自行於年度中運用，如該休假方式實施以來，勞資雙方皆無異議，此一默示可視為雙方協商排定特別休假方式之一種，本會曾以77年6月21日臺77勞動2字第11469號函釋在案；故上開情形，於終止勞動契約時，所發給之應休未休特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算，本會亦以77年9月19日臺77勞動2字第20649號函釋在案。」即非無據，而得為本院裁判所引用。
（五）查兩造並無預先協商排定特別休假日之情形，是原告於101年7月16日屆齡退休終止勞動契約時，尚無從判別其退休前之日常出勤是否符合勞動基準法第39條後段所定之要件，被告依勞動基準法施行細則第24條第3款規定核給應休未休之特別休假工資66,247元，尚與依勞動基準法第39條後段加倍給與之報酬不同，原處分依行政院勞工委員會79年5月2日臺79勞動2字第09629號函，認原告於101年7月12日領取之66,247元非屬因工作獲得之報酬，而未列入平均工資計算其退休金，尚無違法之情。原告雖主張：該101年未休假之特別工資已於101年7月12日領取，屬101年7月16日退休前6個月領取之工資，應列入平均工資計算退休金云云，惟原告係依勞動基準法施行細則第24條第3款規定領取報酬，該報酬係因僱用契約已結束，勞工無法再主張特別休假，遂以工資替代之，惟此非屬於特別休假日出勤工作之對待給付，縱係於退休前6個月內領得，因本質上非屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，是不應列入平均工資之計算，原告之主張，容有誤會。原告雖再稱：被告從未通知所屬員工應排定特別休假日，被告不作為所生之不利益不應由原告承擔云云，然特別休假涉及勞工安排假期之自主與企業調度人力之需求，尚難任由單方片面決定，而應共同協商定之，是不能以被告未主動要求其所屬員工預先排定休假日，即認係對其員工之損害。又原告陳稱：中央健康保險局、臺灣土地銀行及臺灣菸酒股份有限公司等員工，於計算退休前之平均工資時，均將特別休假工資列入計算，何以被告未能比照辦理云云，暫且不論原告所舉機構之特別休假制度是否與本件情形相同，例如已否經勞資雙方協商排定特別休假、工作規則是否另有不同規定，甚或該等機構之作法本屬違法等，依上述法理見解說明，原處分所依據之行政院勞工委員會79年5月2日臺79勞動2字第09629號函釋符合勞動基準法第2條第3款關於工資之定義，原處分即無違法令規定，尚不得比附援引其他機構之計算方式而為主張。末原告再主張：被告所屬102年7月16日退休之員工已可將不休假工資列入平均工資計算，何以原告之不休假工資不能計入平均工資云云，然被告所屬102年7月16日退休之員工得將不休假工資列入平均工資計算退休金，係因被告已於102年5月29日召開勞資會議，會議決議：「一、本案特別休假日應有預先排定之事實，並請人事室規劃實施。二、本案勞資雙方協商同意依『勞工保險局工作規則』第62條修正方式計算辦理……」，並修正勞工保險局工作規則第40條規定為：「員工之特別休假應預先排定，每次應至少半日，在不影響業務之情形下，由員工及單位主管人員協商後實施。」增訂勞工保險局工作規則第62條第3項規定：「第1項適用勞基法第55條規定之勞工退休金給予標準，應將年度不休假加班費依下列方式併入計算，一、離退前12個月均屬同1年度：不休假工資＝離退前1年不休假工資÷12x6。二、離退前12個月跨2年度：不休假工資＝{（離退前1年不休假工資÷12x離退前1年在職月數）＋（離退當年不休假工資÷12x離退當年在職月數）}÷12x6。」該工作規則經臺北市政府同意核備後，於000年0月0日生效，被告所屬人事室於102年7月3日函請被告所屬員工填列102年度「勞工保險局員工申請休假排定表」、「勞工保險局員工實際休假紀錄表」及「勞工保險局員工因公務需要未休假加班費申請表」，據以預為規劃排定休假日期及天數，以上有被告第6屆第1次勞資會議紀錄、被告所屬人事室簡訊內容、被告102年7月3日保人二字第00000000000號函、臺北市政府102年6月25日府勞資字第00000000000號函、被告102年9月27日保人一字第00000000000號函、被告工作規則修正條文對照表及被告員工102年申請休假排定表、被告員工102年實際休假紀錄表、被告員工因公務需要未休假加班費申請表在卷可考，是與原告101年退休時尚未經勞資協議排定特別休假日不同，亦難比附援引之。至原告所辯：被告102年特別休假之排定作業僅具形式意義云云，涉及是否確有因公務需要應休而未休之認定，已與本件未經排定程序之情形不同，被告就102年度退休人員之處理程序尚不影響原處分合法性之認定。
（六）特別休假制度是企業對在其事業單位工作達一定年限之勞工所給予之特別的休假，使勞工得在1年之中充分休息，調整體力與精神狀態後重新投入職場，本應以實際休假為原則。惟勞動基準法第39條後段規定：「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」允許勞資合意以加倍發給工資之方式取代特別休假。勞動基準法施行細則第24條第3款更進一步規定因年度終結而未休者，以發給工資取代特別休假，易造成勞雇觀念上的扭曲，以犧牲假期賺取更多薪資為要務，有架空特別休假制度之危險，立法政策上應予檢討（參見：吳姿慧，特別休假日期之安排與未休日期處理方式之探討，收於：黃越欽教授紀念論文集－社會公義，100年，第129、136-137、140-141頁； 邱駿彥 ，工作時間，收於：臺灣勞動法學會編，勞動基準法釋義，94年，第322-323頁），併予敘明。
六、綜上，原告於退休前領取之16日特休休假工資66,247元，尚無證據顯示係依勞動基準法第39條後段規定應雇主要求，於預先排定之假日出勤上班，而係依勞動基準法施行細則第24條第3款所定僱用關係結束後，應休而未休之特別休假日之替代補償，尚非於特別休假日出勤上班所獲之給付，不具對價性，非勞動基準法第2條第3款定義之工資，原處分未將之列入平均工資計算原告之退休金，於法尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告執前開主張訴請被告為特定之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國103年1月17日
行政訴訟庭法官楊坤樵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國103年1月17日
書記官俞定慶