裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1582號刑事判決
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1582號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告連信添被告鄧淯升上列上訴人等因被告等違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第259號中華民國105年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3217號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○先於民國104年8月4日下午4時許向不知情之友人丁○○借得登記在丙○○名下而由丁○○管領使用之車牌號碼0000-00號自用小客車，復於翌日（即104年8月5日）上午9時許駕駛上開車輛搭載戊○○抵達南投縣仁愛鄉親愛村奧萬大南溪河川旁，衛星定位座標為X：269818，Y：0000000之處，在該處停妥車輛後，乙○○、戊○○即徒步前往奧萬大南溪吊橋，嗣於同日下午3時許，乙○○、戊○○行經行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林區管理處）所管理、屬水源涵養保安林之濁水事業區第18林班內，衛星定位座標為X：269911，Y：0000000之處時，見有經不詳人士裁切完畢，仍在南投林區管理處管領力支配下之森林主產物貴重木臺灣扁柏5塊置於該處，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，結夥二人以上，共同徒手竊取臺灣扁柏5塊〔材積合計0.3立方公尺，重量合計
237.2公斤，山價新臺幣（下同）21萬3274元〕，竊取後將上開扁柏投入奧萬大南溪溪流中，待上開臺灣扁柏順流沖刷至上開停車地點後，再分別將上開臺灣扁柏以黑色塑膠袋包覆並搬運至上開車輛，而將上開臺灣扁柏置於其等實力支配下而得手，得手後未久，即為至該處執行森林資源調查之南投林區管理處埔里工作站林區巡視員 徐志銘 、 徐程榮 所發現，乙○○、戊○○為免事跡敗露，遂將上開臺灣扁柏自車上取出，棄置於上開停車地點，並隨即由乙○○搭載戊○○駕駛上開車輛下山，待乙○○、戊○○離開，徐志銘即將上情通知南投林區管理處埔里工作站，並由該站通報警方。嗣於當日晚間11時許，行經南投縣○○鄉○○○○○道路約3.5公里處（衛星定位座標為X：263510，Y：0000000之處）時，為接獲情資之員警攔檢稽查，復於104年8月6日凌晨2時30分許，由乙○○、戊○○帶同員警至上開停車地點取贓，扣得上開臺灣扁柏5塊（業已發還南投林區管理處），而循線查悉上情。
二、案經南投林區管理處訴由南投縣政府警察局仁愛分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）、被告戊○○均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第51至52、105至106頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告乙○○、戊○○對上開犯罪事實迭於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序、審理及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見警卷第9至11、12至13、15至17頁，偵卷第24至25、28至29頁，原審卷第13頁反面、15頁反面、84、113頁反面至114、123頁反面，本院卷第51、107頁反面），核其二人所述大致相符，並經證人徐志銘、徐程榮即南投林區管理處埔里工作站林區巡視員於警詢時證述明確（見警卷第18至24頁，原審卷第97至100頁），且有上開臺灣扁柏5塊扣案可證，並發還南投林區管理處等情，有南投縣政府警察局仁愛分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份在卷可稽（見警卷第25至29頁），復有濁水事業區第18林班被害位置圖、現場及扁柏照片19張、被告乙○○手機翻拍照片16張、南投縣政府警察局仁愛分局104年8月27日投仁警偵字第1040009161號函暨所附森林被害告訴書、行政院農業委員會林務局南投林區管理處埔里工作站森林被害報告書、乙○○、戊○○竊取森林主產物材積表、國有林產物處分價金查定書、濁水事業區第18林班被害位置圖、現場查獲照片8張在卷足憑（見警卷第30至37、39至47頁，偵卷第40至50頁），足徵被告二人上開之任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告乙○○、戊○○結夥二人，在保安林內，竊取屬貴重木之臺灣扁柏，並使用上開自用小客車搬運贓物之犯行，均洵堪認定。
三、論罪：按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第860號判例意旨參照）。復按森林法第52條第3項規定，犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬「刑法分則加重」之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。查本案被害地點之濁水事業區第18林班屬水源涵養保安林，此經南投林區管理處出具森林被害告訴書記載甚明（見偵卷第41頁）；又被告二人於本案所結夥竊取之森林主產物，其樹種均為臺灣扁柏，有竊取森林主產物材積表1紙附卷可憑（見偵卷第43頁），而臺灣扁柏屬森林法第52條第4項所定之貴重木，亦有行政院農業委員會104年7月10日農林務字第1041741162號公告1份附卷可佐（見原審卷第65頁）。故被告乙○○、戊○○結夥二人以上，在保安林內，竊取屬貴重木之臺灣扁柏，並使用上開自用小客車搬運贓物，核其等所為，均係犯森林法第52條第3項、第1項第1款、第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪，並均應依森林法第52條第3項之規定，加重其刑。且：
㈠又犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊
取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。查被告二人所為，雖均兼具森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之數款加重情形，惟僅有一竊取行為，故僅成立一罪。
㈡另公訴意旨認被告二人係犯森林法第52條第1項第4款、第6
款之罪名，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知被告二人所涉犯之上開加重竊取森林主產物貴重木罪名，使其知悉及答辯（見原審卷第83頁反面，本院卷第50頁反面、102頁反面），自無礙被告二人於訴訟上防禦權之行使，本院自得變更起訴法條予以審理。
㈢復按刑法上竊盜罪既遂、未遂區分之標準，係採權力支配說
，亦即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，不因尚未將贓物搬離現場，而謂為竊盜未遂；若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，始為未遂（最高法院49年台上字第939號判例、84年度台上字第2256號判決意旨參照）。是被告二人既將上開臺灣扁柏以黑色塑膠袋包覆並置於其等所駕駛及搭乘之上開自用小客車上，雖最終並未將上開臺灣扁柏搬運下山，仍堪認被告二人已破壞南投林區管理處對該等扁柏之持有，而將該等扁柏移置於其等實力支配之下，自斯時起其竊盜行為即已完成，應屬既遂，併此敘明。
㈣被告二人間，就上揭竊取森林主產物犯行，有犯意聯絡及行
為分擔，均為共同正犯。復因「結夥」本質即為共同正犯，是本案判決主文欄自無再加列「共同」記載之必要，附此說明。
㈤被告乙○○前曾因違反森林法案件，經臺灣苗栗地方法院以
102年度訴字第305號刑事判決判處有期徒刑5月（共2罪）、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以103年度上易字第2號刑事判決駁回原審判處有期徒刑5月（共2罪）部分，並就原審判處有期徒刑4月部分撤銷改判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑應執行有期徒刑9月確定；又因違反商業會計法案件，經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第650號刑事判決判處有期徒刑3月確定，上開二案件嗣經臺灣苗栗地方法院以103年度聲字第985號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於104年1月30日易科罰金執行完畢等情，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第37至39頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥再按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。被告二人於為本案犯罪時，均正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，竟為本案之結夥竊取森林主產物犯行，且所竊取森林主產物之數目非微，綜合其等犯罪情節，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形，自均無從依刑法第59條之規定酌減其刑。況立法者為彰顯森林資源之重要性，並有效預防、嚇阻竊取森林主、副產物之行為，甫於104年5月6日修正公布森林法第52條規定，將本條第1項之刑度自「六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金」提高為「一年以上七年以下，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，若允司法者動輒以情輕法重為由，依刑法第59條規定酌減刑度，不啻僭越立法者之職權，而有違反權力分立原則之嫌，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另以被告二人於前揭時、地所竊取之臺灣扁柏，除前經本院認定被告二人竊取之5塊（見警卷第39至43頁）外，尚有1塊（見警卷第38頁），因認被告二人此部分亦涉犯竊取森林主產物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又被告行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項後段分別定有明文。
三、被告乙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：其等並無竊取如警卷第38頁編號1所示之扁柏，該塊扁柏並非其等竊取後棄置於本案取贓現場之贓物，而係其等帶同警員至現場取贓完成後，於返回派出所之路途中，由某真實姓名年籍不詳之原住民籍人士所搬入車上等語（見原審卷第84、113頁反面）。
四、經查：證人徐志銘、徐程榮固於警詢時證稱取贓過程中並無年籍不詳之原住民人士等語，然證人徐志銘、徐程榮會同警方及被告二人至本案現場取贓時，共起出5塊臺灣扁柏，警卷第38頁編號1所示之扁柏角材則是在取贓處下方河床起獲，因與被告二人丟棄之汽油桶相距不遠，故將該角材一併搬至車輛交警方及林務單位處理，其等無法確認該角材是否為被告二人所竊取等情，亦據證人徐志銘、徐程榮於警詢時證述明確（見原審卷第97頁反面、第99頁反面），核與同至現場取贓之警員 洪樹鳳 於職務報告中陳述在取贓現場共起出5塊木頭，回程後又在河床起出1塊之情節相符（見原審卷第
93至94頁），足認警卷第38頁編號1所示之扁柏確非在本案取贓現場所起出，佐以被告乙○○既已就本案竊取森林主產物犯行坦承不諱，若非該塊扁柏確非被告二人所竊取，衡情應無單就竊取該塊扁柏部分否認犯行之理，且卷內亦無其他證據足證警卷第38頁所示之該塊扁柏確為被告二人所竊取，依罪證有疑利歸被告之法則，應認本案被告二人所竊取之扁柏數量為5塊，警卷第38頁編號1所示之扁柏則不與焉，就該塊扁柏部分本應為被告二人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若有罪，與前開論罪部分有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此指明。
參、原審法院因認被告二人之罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，森林法第52條第3項、第1項第1款、第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第5項、第74條第1項第1款之規定，並審酌被告乙○○自陳已婚、與配偶及3名子女同住、以駕駛挖土機及務農為業、收入不穩定之生活狀況、國中畢業之智識程度；被告戊○○自陳已離婚、有1名3歲之未成年子女、目前獨居、受僱於人從事招牌業、月收入約1萬5000元之生活狀況、高中肄業之智識程度（見原審卷第124頁反面至125頁）、被告二人均坦承犯行之犯後態度、其等竊取臺灣扁柏之材積合計0.3立方公尺，重量合計237.2公斤，山價合計21萬3274元，均已發還南投林區管理處等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑1年4月，量處被告戊○○有期徒刑1年2月，並就併科罰金部分，乃說明：「按森林法第52條第3項規定：『第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。』。復按森林法第52條第1項所載併科之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準（最高法院47年台上字第1095號判例意旨參照）。又按森林法第52條第1項之竊取森林主副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定，不得將百元以下之金額不計，以致併科罰金之數額不及贓額之2倍（最高法院95年度台上字第2020號判決意旨參照）。再按刑法第67條規定：有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。而犯森林法第52條第1項之罪，其罰金部分係規定『併科贓額二倍以上五倍以下罰金』。被告既已合於累犯之規定而加重其刑，所科處之罰金金額，即不得為其最低度即贓額之2倍（最高法院101年度台上字第1007號判決意旨參照）。
查被告二人結夥竊取之森林主產物臺灣扁柏5塊，總材積為
0.3立方公尺，查定之山價則為21萬3274元，有國有林產物被害價金查定書在卷為憑（見原審卷第140至143頁），爰依森林法第52條第3項之規定，參酌被告二人就本案竊取森林主產物犯行分擔實施犯罪程度及被告乙○○前因違反森林法、商業會計法案件經判處罪刑確定，於本案構成累犯等情，就被告乙○○併科贓額即山價之12倍即255萬9288元之罰金，被告戊○○則併科贓額即山價之10倍即213萬2740元之罰金，而該罰金總額縱以最高之折算標準即3000元折算勞役1日，亦已逾1年之日數，爰均依刑法第42條第5項規定，併諭知如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算」，並敘明「被告戊○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知坦承犯行，經此偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，因認對被告戊○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新」之理由，及說明沒收之事由（詳如後之理由肆所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。
肆、沒收部分：
一、查被告二人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。另按中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。
二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項、第3項定有明文。考量立法者增訂刑法第38條第3項之目的在於防止犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落空。然查車牌號碼0000-00號自用小客車自始登記在案外人丙○○名下，並非被告二人於案發後為規避沒收始將之移轉與案外人丙○○，有前開車輛查詢清單報表1份在卷可憑（見警卷第66頁），至該第三人是否以可非難之方式提供乙節，解釋上或可參考立法理由中所提及之德國刑法第74a條，於該第三人輕率地使其所有物成為他人犯罪工具時，可認為係以可非難之方式提供。經審之證人丁○○於本院審理時到庭證稱：車牌號碼0000-00號自用小客車係其購買後登記在其表哥丙○○名下，其買車的最大目的就是要載其表哥丙○○去醫院就診，乙○○向其借車有無講借車目的其已經忘記了等語屬實（見本院卷第103頁反面至104頁），並有車輛查詢清單報表1紙在卷可考（見警卷第66頁），本院衡以友人間相互借車使用乃吾人日常生活中所習見，尚難以未詳細追問借用人借貸其所有物之用途而借貸他人即認其有輕率過失，綜上，依現有卷證資料尚無從認定證人丁○○或案外人丙○○係以可非難之方式提供登記在案外人丙○○名下之上開自用小客車供被告二人使用，爰不予宣告沒收。
三、扣案之塑膠油桶1個及鋁製背架1個為被告乙○○所有，另扣案之鋁製背架1個為被告戊○○所有，然非供本案竊取森林主產物所用之物一節，業據被告二人供述在卷（見警卷第10、16頁，本院卷第52、106頁），此外，卷內亦無其他證據足證扣案之塑膠油桶1個及鋁製背架2個與本案犯行有關，自無從為沒收之諭知。
四、本案為警所查獲時扣得之臺灣扁柏5塊，業已發還南投林區管理處，有贓物認領保管單1份在卷可參（見警卷第29頁），此部分雖屬被告二人犯罪所得，惟其既已發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸宣告沒收，附此敘明。
伍、檢察官提起上訴主張：㈠依104年5月6日總統府華總一義字第00000000000號令修正公布，同年月8日生效之森林法第52條第5項規定「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，應屬刑法第38條第2項但書之特別規定，本件車牌號碼0000-00號自用小客車雖非被告二人所有，但既供本案犯罪所用，不予沒收，顯與修正後森林法第52條第5項之規定不符；㈡依森林法第53條第3項條文文義，若被害樹木為貴重木而加重之刑度立法者已硬性規定為二分之一，原審量處被告乙○○有期徒刑1年4月，量處被告戊○○有期徒刑1年2月之刑度，顯與修正後森林法第52條第3項之規定不符；㈢被告戊○○結夥竊取之森林主產物臺灣扁柏5塊，總材積為0.3立方公尺，查定之山價則為21萬3274元，堪認該臺灣扁柏之價值非輕，而被告戊○○併科贓額即山價之10倍即213萬2740元之罰金，縱認被告戊○○無前科而可宣告緩刑，惟原審法院就緩刑宣告卻未附加任何條件，難免輕縱等語（見本院卷第6至7頁）。被告乙○○提起上訴則主張原審判決未審酌森林法甫於104年5月6日修正公布，行政院農業委員會於104年7月10日始公告森林法第52條所定貴重木之樹種，被告乙○○行為時距行政院農業委員會上開公告之日不滿1月，對上開新修正之法律並無認識，且其並未真正的山老鼠，其有自己的工作，並無因撿拾本案之臺灣扁柏而獲得利益，如處以法定最低度之刑及鉅額罰金，量刑顯然過重云云（見本院卷第18至21、50頁反面至51、106頁反面、108頁反面）。然查：
一、按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000年0月0日生效之相關規定。次按刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，可知刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，而應回歸一體適用刑法。而關於森林法第52條第5項所規定「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之」，係於104年5月6日公布，並自104年5月8日起生效，依前開刑法施行法之規定，上開森林法第52條第5項之義務沒收規定，自前開刑法修正施行之日已失效，不再適用，關於犯罪所得之物、犯罪所用等物，應否沒收，即應依刑法第38條等相關規定予以認定。是本案扣得之車牌號碼0000-00號自用小客車應否沒收，自應依回歸刑法規定予以審認。而本案被告乙○○係向不知情之證人丁○○借得登記在案外人丙○○名下而由證人丁○○管領使用之車牌號碼0000-00號自用小客車而為本案犯行，爰依修正後之刑法第38條第2項、第3項規定不予沒收宣告，業經本院認定如前（見上開理由肆、二所述），則公訴人猶認為森林法第52條第5項之規定係刑法第38條第2項但書之特別規定，應依前者規定對扣案之車牌號碼0000-00號自用小客車諭知沒收云云，容有誤會。
二、次按「加重其刑二分之一」，與「加重至二分之一」之情形不同；刑法所稱加重本刑至二分之一，僅為刑罰有加重事由時，最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，非謂須一律加重其刑二分之一（最高法院103年度台非字第102號、105年度台上字第1638號判決意旨，臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第19號研討結果可資參照）。從而，被告二人所犯森林法第52條第3項、第1項第1款、第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪，固均應依森林法第52條第3項之規定加重其刑至二分之一，惟其最低刑度係得加重「至」二分之一，並非一定要加重二分之一。是檢察官認為依森林法第53條第3項條文文義，立法者已硬性規定加重二分之一云云，尚有誤解。
三、再按關於刑之宣告及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（75年台上字第7033號判例參照）。則原審審酌被告戊○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知坦承犯行，經此偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，因認對被告戊○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新，此與法律規定予以緩刑之目的、法律感情、比例原則、平等原則等尚屬無違，核無濫用裁量權之情形，難謂違法。且本院衡酌被告戊○○於本案之犯罪情節較輕，且於本案遭查獲後，自104年8月6日起至同年10月2日止遭裁定羈押近2月，此有被告戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第40頁），應足使被告戊○○生警惕之心，再斟酌被告戊○○之家庭生活狀況及智識程度，認為藉此宣告緩刑之執行猶豫，予被告戊○○自新機會，避免短期自由刑之流弊，而未附加其他條件，並無不當。檢察官提起上訴主張原審就諭知被告戊○○緩刑宣告卻未附加任何條件，難免輕縱云云，尚無可採。
四、再者：㈠按刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦
即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院100年台上字第156號判決意旨參照）。查行政院農業委員會於104年5月7日即以農林務字第1041741011號公告預告訂定臺灣扁柏為森林法第52條第4項所規定貴重木之樹種，並於104年7月10日公告臺灣扁柏為森林法第52條第4項所定貴重木之樹種，並自即日起生效，此有上開公告各1份存卷可稽（見本院卷第95頁，原審卷第65頁），則被告乙○○於104年8月5日為本案之竊取臺灣扁柏行為時，距行政院農業委員會104年5月7日農林務字第1041741011號公告預告訂定臺灣扁柏為森林法第52條第4項所規定貴重木之樹種的時間，已近3個月，自難謂其對於臺灣扁柏為森林法第52條第4項所規定貴重木之樹種一事並無認識。再衡以被告乙○○前已有違反森林法之前科，當知竊取森林主產物係非法行為，即難認被告乙○○欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，亦難認其可非難性係低於通常。況被告乙○○於警詢時、偵查中已自陳竊取上開臺灣扁柏是要帶回家提煉精油的等語（見警卷第10、13頁，偵卷第25頁），可知被告乙○○共同意圖為自己不法之所有，未經許可擅自竊取、搬運本案屬森林主產物貴重木之臺灣扁柏，其行為非不含有惡性，難謂其不知竊取、搬運森林主產物之行為觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，非屬無法避免，自無刑法第16條規定之適用。從而，被告乙○○執此指摘原審未慮及上開公告之時間而對其減輕其刑云云，自屬無據。
㈡又按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決、92年度台上字第2116號判決意旨參照）。查被告與共犯戊○○共同竊取國家森林主產物貴重木之臺灣扁柏，嚴重侵害森林保育與國家財產，惡性非輕，並為政府嚴予查禁之行為，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，顯然並無足引起一般人同情之情形，縱使上揭臺灣扁柏非被告乙○○所砍伐，仍屬竊取森林主產物之行為，對於國家森林資源造成之損害，並不因而減少，衡其犯罪情狀，實無有何足以引起一般人之同情而確可憫恕、足認宣告法定低度刑期，猶嫌過重之特殊原因與環境，則原審未適用刑法第59條規定對被告乙○○酌減其刑，尚無不妥。再按量刑之輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，於法定刑度內予以量定，且客觀上並無明顯濫用刑罰裁量之情形者，尚不得指為違法、失當。審之被告乙○○上訴所主張其非真正的山老鼠，其有自己的工作，並未因撿拾本案之臺灣扁柏而獲得利益等情，均經原審於量刑時所審酌，且原審以被告乙○○構成累犯，對其量處有期徒刑1年4月，已說明是以被告乙○○之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀加以綜合審酌各項量刑因子，於法定刑度之內，予以酌量科刑，其刑罰之量定，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，縱然不符被告乙○○之期待，仍難認有刑罰裁量權濫用之瑕疵。則被告乙○○上訴指摘原審未考量其非真正的山老鼠，其有正當工作，並未因撿拾木塊而獲得利益，如處以法定最低度之刑及鉅額罰金，量刑顯然過重，請求輕判云云，自無可採。
五、綜上，檢察官執前開各節，以原審判決適用法律、量刑及對被告戊○○宣告緩刑未附條件不當為由提起上訴，尚難採憑；被告乙○○上訴主張對行政院農業委員會於104年7月10日公告森林法第52條所定貴重木之樹種並無認識，及主張原審量刑過重乙節，均無可採。是檢察官及被告乙○○之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年12月21日
刑事第十一庭審判長法官林靜芬
法官陳慧珊法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國105年12月22日附錄本案論罪法條全文森林法第52條：
犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。
第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。