裁判字號：臺灣高雄地方法院104年聲字第33號刑事裁定
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定104年度聲字第33號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人鍾啟清上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年執聲字第3670號），本院裁定如下：
主文鍾啟清所犯如附表所示之陸罪，所處如附表所載之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人鍾啟清因犯竊盜等罪，先後經判決確定各如附表所示之刑，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人為附表所示犯行後，刑法第50條規定業於102年1月23日經總統以統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯罪數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則增訂為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，考其修正目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益，再者，行為人縱於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。是以，經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法顯然較為有利，從而，依刑法第2條第1項但書規定，關於數罪併罰之要件，本院自應適用裁判時現行刑法第50條規定。又修正後刑法第50條第2項既規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，不得逕行依職權聲請法院定應執行刑至明。
三、次按，數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。又按，法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號裁判意旨參照）。復按，依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第
7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。是聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察官向該法院為之。又數罪併罰定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，此最後判決之法院，以判決時為準，不問其判決確定之先後（最高法院85年度台抗字第289號裁判意旨參照）。另所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之第
一、二審法院而言，並不包含以程序上不合法而駁回上訴之判決法院（最高法院93年度台非字第160號、97年度台非字第589號、98年度台非字第22號裁判意旨參照）；是以，如上訴第二審法院，上訴不合法被駁回，因第二審法院未為該案犯罪事實最後之判決，自以原第一審法院為犯罪事實最後判決之法院。
四、經查，受刑人所犯如附表所示之6罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核受刑人所犯如附表所示之6罪，均係於附表編號1所示判決確定日前為之；且受刑人所犯如附表編號5所示1罪係不得易科罰金之罪，另所犯如附表其餘所示5罪則均係得易科罰金之罪，惟受刑人就附表所示6罪，已聲請檢察官合併定其應執行之刑，此有執行筆錄1份附於103年度執聲字第3670號卷宗可參；從而，檢察官向犯罪事實最後判決之法院即本院聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。再則，受刑人所犯如附表編號1至5所示之5罪，固經本院以101年度134號判處應執行有期徒刑1年4月，並經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第806號、最高法院以101年度台上字第5696號分別駁回上訴確定，惟參照前揭說明，受刑人既有附表編號1至6所示之6罪應合併定執行刑，本院自可更定該等罪責之應執行刑。復依上開說明，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至6所示6罪之總和（即有期徒刑1年11月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至5所示
5罪曾定應執行刑有期徒刑1年4月加計附表編號6所示之罪有期徒刑2月之總和（即有期徒刑1年6月）。準此，受刑人所犯如附表所載之6罪，所處各如附表所示之刑，應定其應執行刑如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年1月30日
刑事第四庭法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國104年2月2日
書記官呂美玲◎、附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│竊盜│詐欺│偽造文書││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑2月│有期徒刑3月││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│98年10月26日│98年10月30日│98年10月29日││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│高雄地檢100年度偵緝│高雄地檢100年度偵緝│高雄地檢100年度偵緝││年度案號│字第1620號、100年度│字第1620號、100年度│字第1620號、100年度│││調偵字第1913號│調偵字第1913號│調偵字第1913號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄高分院│高雄高分院│高雄高分院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度上訴字第806號│101年度上訴字第806號│101年度上訴字第806號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年8月29日│101年8月29日│101年8月29日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄高分院│高雄高分院│最高法院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度上訴字第806號│101年度上訴字第806號│101年度台上字第5696││判決││││號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年8月29日│101年8月29日│101年11月9日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│編號1至5曾經定應執│編號1至5曾經定應執│編號1至5曾經定應執│││行有期徒刑1年4月確│行有期徒刑1年4月確│行有期徒刑1年4月確│││定。│定。│定。│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│偽造文書│偽造文書│恐嚇危害安全罪││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││有期徒刑2月，如易科││宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑7月│罰金，以新臺幣1,000│││││元折算1日。│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│98年10月29日│98年10月29日│100年7月2日至100│││││年7月8日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│高雄地檢100年度偵緝│高雄地檢100年度偵緝│高雄地檢100年度偵字││年度案號│字第1620號、100年度│字第1620號、100年度│第30313號│││調偵字第1913號│調偵字第1913號││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄高分院│高雄高分院│高雄地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度上訴字第806號│101年度上訴字第806號│101年度易字第1165號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年8月29日│101年8月29日│101年12月27日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│最高法院│最高法院│高雄高分院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度台上字第5696│101年度台上字第5696│102年度上易字第160號││判決││號│號│（上訴不合法駁回）││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年11月9日│101年11月9日│102年2月25日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│編號1至5曾經定應執│編號1至5曾經定應執││││行有期徒刑1年4月確│行有期徒刑1年4月確││││定。│定。││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘