裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第920號民事判決
裁判日期：民國106年06月13日
裁判案由：清償借款
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第920號原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人 張雲鵬 訴訟代理人 呂麗玲 被告 沈廷柔
梁金鳳 上一人訴訟代理人 羅亦成 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告沈廷柔應給付原告新臺幣肆佰捌拾萬壹仟參佰參拾肆元，及如附表所示利息及違約金。如對其財產強制執行無效果時，由被告梁金鳳給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告沈廷柔經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告沈廷柔為投資理財之需要，邀同被告梁金鳳提供其名下新北市○○區○○路○○號3樓不動產（下稱系爭不動產）為擔保，於民國104年10月30日將系爭不動產設定最高限額抵押權新臺幣（下同）6,000,000元予原告，擔保對原告現在及將來所負一切債務之清償。嗣被告於104年10月21日簽立貸款契約，向原告借款5,000,000元，依據貸款契約第7條約定，遲延給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外；其逾期在6個月以內部分，另按上開利率10%計付違約金，逾期超過6個月部分，另按上開利率20%計付違約金。詎被告沈廷柔僅繳納本息至105年11月4日止，即未再依約繳納，原告多次以電話通知，並分別於106年1月16日及106年2月10日寄發催告函，被告沈廷柔仍置之不理。又原告前接獲臺灣臺北地方法院105年度 司執木 字第100381號強制執行事件函，被告梁金鳳提供予原告設定最高限額抵押權之系爭不動產，與他債權人中租迪和股份有限公司間因給付票款強制執行事件，送請鑑價在案，則依貸款契約第13條第2項第1款、第4款約定，債務應視為全部到期，被告沈廷柔目前尚積欠本金4,801,334元及如附表所示之利息、違約金，未予清償。又被告梁金鳳既為保證人，依保證亦應負清償責任爰依消費借貸及保證法律關係，請求被告負清償責任。並聲明：被告應給付原告4,801,334元，及如附表所示之利息及違約金。
三、被告沈廷柔經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告梁金鳳則以：104年間被告梁金鳳之子即訴外人 陳學璋 因工作結識被告沈廷柔之公公，經其表示因參與工程投標需要資金，陳學璋遂同意將被告梁金鳳名下系爭不動產設定抵押擔保被告沈廷柔向原告之借款，並由被告梁金鳳擔任保證人。詎料，被告沈廷柔並未依約償還借款，致使系爭不動產遭拍賣。而被告梁金鳳就原告所張被告沈廷柔所積欠本金及利息均不爭執，惟依貸款契約第18條保證人條款載以：「保證人對乙方所負保證債務之範圍，…甲方未依本契約之約定按時償付本息時，保證人應負清償之責任，且乙方得依民法及銀行法之規定對保證人求償。」，可知主債務人即被告沈廷柔之財產不足清償債務時，被告梁金鳳始須負清償之責，爰依民法第745條規定，主張先訴抗辯權等語。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
五、原告主張被告沈廷柔向其借款，被告梁金鳳為保證人，而前開借款尚有如附表所示本金、利息及違約金未清償，被告沈廷柔經其催告仍未清償之事實，業據其提出與所述相符土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本、貸款契約、切結書、投資契約書、保證人宣告書、撥款委託書、授信戶逾期後催討紀錄表、臺灣臺北地方法院105年度司執木字第100381號函文各1份、催告函暨收件回執各3紙等件為證，且為被告梁金鳳所不爭執（本院卷第69頁）；又按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第
1項前段之規定，視同自認。本件被告沈廷柔於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，又未提出書狀爭執，依法自應視同對原告前開主張之事實自認，是以，堪信原告前開主張為真實。
六、又按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條及第745條分別定有明文。又普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，普通保證人主張檢索抗辯者，法院即應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回【司法院（74）廳民一字第302號函研究意見參照】。查被告梁金鳳既為本件借款之普通保證人，且主債務人即被告沈廷柔又未依約履行本件借款債務，則原告本於保證之法律關係，請求被告梁金鳳代負償還責任，於法固屬有據，然因被告梁金鳳主張檢索抗辯，而原告亦自承其確實未對被告沈廷柔為強制執行等語（本院卷第69頁），依上開規定，被告梁金鳳以先訴抗辯權等語置辯，並非無據。又原告雖主張被告沈廷柔部分經查已無財產等語以資抗辯，惟原告並未提出相關證明以實其說，則揆諸上開規定，為符合保證債務之補充特性，爰由本院為主文第1項所示之附條件判決。
七、從而，原告依消費借貸及保證關係，請求被告沈廷柔給付原告4,801,334元及如附表所示之利息、違約金，如對其財產強制執行無效果時，由被告梁金鳳給付之等語，為有理由，應予准許。逾此範圍，則無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國106年6月13日
民事第五庭法官陳威憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月13日
書記官黃炎煌附表：
┌─┬──────┬──────┬──────┬────┬─────┬─────────┐│編│借款金額│積欠金額│借款期間│利息起迄│約定年利率│違約金││號│（新臺幣）│（新臺幣）││期間│││├─┼──────┼──────┼──────┼────┼─────┼─────────┤│1│5,000,000元│4,801,334元│104年11月4│自105年│2.22％【嗣│自105年12月4日起│││││日至124年11│11月4日│隨依定儲利│至清償日止，逾期在│││││月4日│起至清償│率（按季調│6個月以內者按左列││││││日止│整）加碼年│約定利率10％，逾期│││││││率1.14％機│超過6個月者，按左│││││││動調整】│列利率20％計付。│└─┴──────┴──────┴──────┴────┴─────┴─────────┘