裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年侵上訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度侵上訴字第196號上訴人即被告 顏挺真 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院107年度侵訴字第27號中華民國107年12月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第21831號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）被訴對未滿14歲之被害人甲女（代號0000000000、民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）為性交之犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被害人甲女之姓名及年籍資料均予以隱匿，以免揭露被害人身分，合先敘明。
二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第68、112頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、原審以被告抱持「就算甲女未滿14歲也沒有關係」的不確定故意，於民國106年2月21日晚上9點左右，在其位於臺南市○○區○○里○○鄰○○○街○○○號家中房間內，和未滿14歲之甲女發生一次性交行為，因認被告犯刑法第227條第1項對於未滿14歲女子為性交行為罪。復審酌被告與甲女發生性關係時，甲女才12歲，係身體、心理未臻成熟的年紀。被告所為，對被害人甲女所生負面影響深遠。又考量被告過往未曾犯罪以及被告的工作資歷和犯罪後的態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。經本院審理結果，認原判決論處被告罪刑，均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載犯罪事實、依據證據之判斷及論罪科刑、量刑之理由（如附件）。
二、被告上訴意旨以：被告與甲女發生性行為時，主觀上認知甲女為14歲以上未滿16歲之少女，依所犯重於所知，應依其所知之法理，論以刑法第227條第3項之罪。再者，被告確實一開始不知道甲女的實際年齡，至多只能認定被告是在不確定故意情況下觸犯本案。則被告本案之可責惡性，與其他相類案件比較，相對較低，顯然科處被告有期徒刑3年以上刑罰，猶有過重，非無過苛之虞，爰請求適用刑法第59條規定酌減其刑等語。經查：
(一)按刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，固以被害人之年齡係未滿14歲為要件，但不以行為人明知被害人係未滿14歲為必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲，且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之（最高法院103年度台上字第2969號、102年度台上字第203號判決意旨參照）。
(二)被害人甲女係00年0月生，其於上開行為時，未滿14歲，有甲女之代號與真實姓名對照表1紙（偵一卷彌封卷第2、3頁）在卷可憑。
(三)詰之證人即甲女之父證稱：伊發現甲女不見，從電腦自動登入甲女遊戲帳號、密碼，發現甲女一直與被告聯絡，也出來見過幾次面，有計畫帶甲女走，才使用甲女遊戲帳號以RC語音軟體傳送訊息給被告，告知甲女才12歲，要被告趕快把甲女帶回來等語（原審卷第130頁），核與證人甲女證述無誤（原審卷第123頁），並經被告供承「106年2月18日被害人的父親有開被害人的RC語音跟我對話，說被害人12歲未成年」在卷（偵一卷第26頁），則被告非無預見甲女為未滿14歲女子之可能。雖被告辯稱伊直到收到被害人父親前揭訊息後，才知道甲女未成年，當時逼問甲女年紀，甲女告稱她15歲云云。然細繹甲女歷次接受訊問內容，均前後一致證稱「我在106年2月18日告知被告我12歲」「（被告從你父親處知道你12歲的反應？）被告立刻把我的帳號封鎖...之後被告轉頭問我，我真的12歲嗎。我反問他，要帶我回去嗎」「（被告求證你是否12歲，你如何回覆？）我就說是真的，我12歲」等語（警卷第9頁、偵一卷第33頁背面、原審卷第125頁），則被告縱以甲女初始假稱其已20歲，然至少在106年2年18日收到甲女父親傳送前揭訊息止，當足懷疑甲女僅為12歲幼女無訛。再者，由卷附聊天訊息紀錄，其中日期為2017/02/
11、代號「伏特加＊墮落」稱「偶要去泰國...一輩子」；代號「弒哥哥」回覆「......」「一輩子？」；代號「伏特加＊墮落」再稱「從國小三年級開始讀」（偵一卷彌封卷第16頁）此則訊息，業經被告坦認為其與甲女間對話無訛（本院卷第117頁），以被告為一般智識之成年男子，對於我國國民教育，當從7歲入學，國小三年級學生約為10歲左右年齡此節，理當知之甚詳，顯然甲女在案發前即向被告約略透露將前往泰國就讀國小，被告已可推知甲女未滿14歲之情事。衡以卷附擷取甲女於案發後近4月即106年6月6日接受偵訊時之照片，可見甲女當時臉龐清新秀麗，兩頰仍略顯豐腴，眼神亦屬稚嫩單純，穿著樸素，未施胭粉（本院彌封卷），而證人甲女亦證述伊與被告見面都是穿著T恤及短褲、沒有化妝，案發時身高約為153公分（偵一卷第33頁背面），堪認甲女案發時仍未脫稚氣容貌，復未超齡之打扮，而被告多次與甲女相處，加以甲女父親傳訊警告甲女為12歲幼女，殊難想像被告無從預見甲女為未滿14歲少女之可能。是被告所辯其主觀上認知甲女為14歲以上未滿16歲之少女云云，非無臨訟編纂而難採信。
(四)被告固以其非自始即知甲女的實際年齡，其惡性不高，相較所處罪刑顯然過重，請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。經查，被告縱非自始知悉甲女實際年齡，然至少在案發前之106年2月18日即足預見甲女可能為未滿14歲之少女，業如前述。然其竟為滿足個人性慾，於甲女父親嚴正警告後，縱令預見甲女未滿14歲，仍不罷手，猶基於不確定故意，而與甲女發生性行為，實難認被告本案犯罪情狀，足以引起一般人同情而有顯可憫恕之餘地。是被告上訴所執請求依據刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦難憑採。
三、綜上，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，執己見為不同之評價，而指摘原判決不當，已據本院論駁不採理由如上所述，其本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國108年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件：（臺灣臺南地方法院107年度侵訴字第27號刑事判決）