裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第30號民事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第30號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 胡祐彬 被告 吳汶 達即 吳何堂
楊○○上列當事人間請求確認債權不存在事件，經本院於民國102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就被告 吳汶達 所有如附表編號1、2所示土地，於民國八十八年一月七日設定登記之債權總額新臺幣貳佰伍拾萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告楊○○應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告吳汶達經合法通知，未於言詞辯論期日到場，又核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」、「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」，此分別有最高法院42年台上字第1031號判例、32年上字第3165號判例意旨可資參照。原告主張被告吳汶達積欠原告新臺幣（下同）200萬元之債務，前向本院對吳汶達聲請強制執行，經本院於民國100年8月24日核發雄院高88執莊字第41387號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。嗣原告查知吳汶達業將附表編號1、2所示土地（下稱系爭土地）設定第一順位最高限額抵押權新臺幣（下同）250萬元（下稱系爭抵押權）予被告楊○○，用以擔保吳汶達之債務乙節，有本院債權憑證、系爭土地之登記謄本在卷可查（見本院卷第6至
9頁），是原告主張被告間無債權存在，系爭抵押權設定登記之存在已侵害其債權受償之利益，而有以確認判決加以除去之必要，則依其主張足認有即受確認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，原告自得提起本件確認之訴，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：吳汶達前邀同訴外人李○○擔任連帶保證人，於87年10月19日向原告借貸200萬元後，自88年2月起即未依約還款。詎吳汶達竟於88年1月7日將系爭土地設定系爭抵押權予李○○之配偶即被告楊○○，擔保250萬元之借款債權，清償期則為88年3月21日（下稱系爭借款）。惟系爭借款之清償期已屆至，系爭抵押權迄未塗銷，且被告間具親戚關係，則被告間實際上應無系爭借款所示款項之交付，故楊○○對吳汶達並無借款債權存在，是系爭抵押權之設定基於抵押權發生上之從屬性，亦不存在，自不生效力。從而，楊○○享有系爭抵押權之登記名義，即屬無法律上之原因而受有利益，惟吳汶達迄今仍未請求塗銷，原告自得代位為之。為此，爰依民法第242條、第179條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告間就系爭土地，於88年1月7日設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡楊○○應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
二、吳汶達未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、楊○○則以：吳汶達於87年12月間確向伊借貸250萬元現金，並書立借據，約定清償期係88年3月21日。因訴外人李○○為吳汶達之妻，且係李○○之妹，伊並未計算利息，僅要求吳汶達設定系爭抵押權予伊。吳汶達嗣後未依約還款，已對吳汶達提告10餘年，伊對吳汶達確有借款債權存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告與楊○○不爭執之事項：㈠吳汶達邀同李○○為連帶保證人，於87年10月19日向原告借
貸200萬元，嗣因該借款未如期還款，經原告向吳汶達、李○○及李○○為強制執行，本院於100年8月24日核發系爭債權憑證。
㈡吳汶達於88年1月7日將系爭土地設定系爭抵押權予楊○○。
㈢楊○○為李○○之妻，李○○係吳汶達之配偶，併為李○○之妹。
五、本件之爭點：系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告依民法第242條、第179條之規定，請求楊○○塗銷系爭抵押權，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，仍難認其抵押權業已成立；另消費借貸契約為要物契約，是以一般抵押權之當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任；又普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院89年度台上字第1086號、88年度台上字第1346號、79年度台上字第2722號判決意旨參照）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，最高法院42年台上字第170號判例意旨、98年度台上字第1265號判決意旨揭櫫明確。本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，既經楊○○以前詞否認，揆諸上開說明，自應由楊○○舉證證明系爭借款債權存在之事實甚明。
㈡楊○○主張系爭借款債權存在之事實，固提出吳汶達蓋章之
借據1紙（下稱系爭借據）、系爭抵押權設定契約書及系爭土地之他項權利證明書為證云云（見本院卷第76至78頁）。
而依系爭借據觀之（見本院卷第78頁），雖記載「吳何堂（即吳汶達）於87年12月間，向楊○○借貸貳佰伍拾萬元整，不收取利息及其他費用，借貸雙方約定清償日期為88年3月21日…」，然立據人欄僅有吳何堂之方形楷體印章，惟楊○○並未舉證證明該印章為真正，且卷內亦無其他證據足以佐證該印章為真，則系爭借據恐有臨訟杜撰之疑慮。況參酌楊○○於本院陳稱：伊於87年之前陸續自美國匯10幾萬美金回台灣，當初李○○向伊告知吳汶達需現金周轉，短期內會還款，伊怕吳汶達之公司有問題，乃將250萬元現金交給李○○，並自李○○處取得系爭借據，但未目睹李○○將款項交付吳汶達之經過。…88年3月21日清償期屆至後，吳汶達未依約還款，因 伊尚 向友人借錢再轉借予吳汶達，已在高雄對吳汶達訴訟10餘年。伊10餘年來係長住美國洛杉磯，且認為系爭土地不值錢，復與吳汶達間已長年纏訟，故迄未對系爭土地聲請拍賣抵押物。…（問：該250萬元為何不用匯款或轉帳？）因吳汶達說公司有狀況需要現金。（問：提領現金後，為何不要求吳汶達親自去向你拿現金？）吳汶達係董事長，所以由李○○將錢送去給吳汶達。伊與吳汶達一直有訴訟糾紛，且長達15年，請法院以卷內資料及伊當庭提出之文件審酌伊對吳汶達之債權為真，…伊第一次來法院開庭會害怕。之前與吳汶達之案件係由媳婦沈○○、兒子李○○出庭…等語（見本院卷第70至73頁）。是楊○○既有使用匯款方式進行金融交易之經驗，依常理而論，倘楊○○有意將250萬元借款交付吳汶達，大可使用金融帳戶之轉帳、匯款功能，以保障資金流通之便捷與安全，尚無親自領取250萬元現金再透過李○○轉交之理。又吳汶達與楊○○約定借款之清償期88年3月21日，迄今已相隔14年之久，若吳汶達確有借款屆期拒絕清償情形，衡情，楊○○自無可能遲未行使系爭抵押權而承擔其債權落空之風險。況依本院查詢紀錄所示（見本院卷第82至94頁），吳汶達與楊○○於本院間之民事訴訟，僅有89年間之排除侵害等事件，亦無以沈○○或李○○為當事人對吳汶達進行相關訴訟之紀錄。而本院89年訴字第2265號民事排除侵害等事件，其事實理由略為吳汶達等人未經楊○○同意，擅自占有高雄市○○區○○段○○段0000○
0地號土地，楊○○依民法第767條、第821條等規定，訴請吳汶達拆除地上物併返還土地及給付占用土地之不當得利乙節，亦有該案民事判決在卷可佐（見本院卷第95、96頁），足認本院89年訴字第2265號民事事件核與吳汶達拒絕清償系爭借款之糾紛無涉，則楊○○陳稱囿於吳汶達未依約清償該250萬元借款，雙方因此纏訟10餘年云云，顯與事實未合，故楊○○前揭於本院所述，尚難認屬可採。
㈢此外，楊○○並未提出其他具體事證證明其與吳汶達間確有
250萬元之借款債權存在，依前揭判決意旨，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，堪信為真。
㈣又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院70年度台上字第513號、84年度台上字第167號判決要旨參照）。再債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第24
2條亦定有明文。本件吳汶達邀同李○○為連帶保證人，於87年10月19日向原告借貸200萬元，嗣因該借款未如期還款，經原告向吳汶達、李○○及李○○為強制執行，本院於10
0年8月24日核發系爭債權憑證乙節，為原告與楊○○所不爭執，是原告對吳汶達之債權迄未全數受償。而承前論，被告間設定之系爭抵押權，其所擔保之債權既不存在，基於抵押權發生上之從屬性，系爭抵押權亦應不存在，即系爭抵押權依法不生效力，應許吳汶達請求塗銷系爭抵押權之設定登記。然吳汶達始終未請求楊○○塗銷，且楊○○即系爭抵押權人就該形式上仍存在之抵押權設定登記，核屬無法律上原因而受有登記上之利益者，自應依民法第179條不當得利規定，負有返還（回復原狀）之義務，即應塗銷系爭抵押權之設定登記。惟有權請求回復之吳汶達迄未行使權利請求楊○○塗銷，顯有怠於行使權利之情事，且系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償，亦如前述，已無疑義。則原告主張依民法第242條規定，基於吳汶達債權人之地位，為保全其之債權，自有權代位吳汶達行使不當得利請求權，請求楊○○塗銷系爭抵押權之設定登記等語，自屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被告間之系爭借款債權並不存在，系爭抵押權基於發生上之從屬性，亦應不成立，且吳汶達復遲遲未請求楊韻貞塗銷系爭抵押權之設定登記，從而，原告訴請確認被告間就系爭土地，其設定之系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，以及代位請求楊○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，原告與楊○○其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年4月30日
民事第五庭法官何佩陵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月30日
書記官秦富潔附表┌──┬─────────────┬───────┬────┐│編號│地號│面積│權利範圍│├──┼─────────────┼───────┼────┤│1│高雄市○○區○○段第000地│47平方公尺│全部│││號土地││││├─────────────┴───────┴────┤││備考│├──┼─────────────┬───────┬────┤│2│高雄市○○區○○段第000地│17平方公尺│全部│││號土地││││├─────────────┴───────┴────┤││備考│└──┴──────────────────────────┘