裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第210號刑事判決
裁判日期：民國105年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第210號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡錦宗指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第807號，中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第23165號、104年度偵字第26850號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡錦宗明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有如附表二編號2所示扣案之HTC牌行動電話（序號000000000000000號，內含門號0000-000000號sim卡1張）作為販賣毒品之聯絡工具，分別於如附表一編號1至3所示時間、地點，以如附表一上開編號所示方式，販賣甲基安非他命予 王進 德共3次（各次販賣金額、數量詳如附表一編號1至3所示）。 嗣經警 對蔡錦宗所使用上揭門號施以通訊監察，於民國104年9月24日15時30分許，持搜索票搜索蔡錦宗位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處，當場扣得如附表二所示之物後，循線查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。
理由
甲、程序方面：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據被告蔡錦宗於警詢、原審及本院審理時供承不諱（見警一卷第1-7頁、原審卷第114頁、本院卷第58頁），並經證人即購毒者 王進德 分別於警詢及偵訊時證述明確（見高雄市政府警察局刑事警察大隊《下稱高雄市刑大》高市警刑大偵六字第00000000000號卷《下稱警一卷》第27至31頁；臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第23165號卷《下稱偵一卷》第20至23頁），復有原審104年度聲搜字第
1455號搜索票、指認犯罪嫌疑人一覽表（指認人：王進德）、原審104年度聲監續字第2066號通訊監察書及電話附表（監察期間：104年8月28日至104年9月25日）影本、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、高雄市刑大搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、蒐證照片3張、通訊監察譯文、高雄市刑大偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告各3份、原審公務電話記錄各4份、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告9份及扣案物品照片12張在卷可佐（見警一卷第12、21至24、43至48、50、51、54頁；臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第16850號卷《下稱偵二卷》第18頁；原審卷第65至67、70至72、78至86、92至93、96至101頁），並有如附表二編號1至2、4所示之扣案物品可憑，足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，本件依據卷附證據資料，固無從得知被告購入甲基安非他命之價格，然揆諸被告之職業係在馬場擔任騎警隊教練，每月收入約新臺幣（下同）25,000元，父母分別為重度、極重度多重障礙（此為被告所自承，見原審卷第114頁反面、原審104年度聲字卷第5461號卷第3頁），足認被告收入並非甚為豐裕，衡情並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能。更何況被告與證人即購毒者王進德僅為友人，無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為。足認被告本案販賣甲基安非他命予王進德3次之犯行，確係基於營利之意圖而為，至為明確。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、核被告就附表一編號1、2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又被告持有甲基安非他命之後，進而販賣，其持有之低度行為，均被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以上所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經原審以104年度簡字第445號判決判處有期徒刑4月確定，於104年6月15日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，其於受徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就其所犯販賣第二級毒品罪除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，均加重其刑。又按犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。立法理由乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號1至3販賣第二級毒品之犯行，於警詢、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告既有前述累犯加重、偵審自白之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加（法定刑無期徒刑部分除外）後減之。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利而實施本件犯行，所為販賣行為助長毒品氾濫，惟念被告就被訴犯行能坦承不諱，尚見悔意，且衡酌其販賣毒品之數量及販賣所得非鉅，兼及其所陳國小畢業之智識程度、以擔任騎警隊教練為業、每月收入約25,000元暨其犯罪動機、行為、手段等一切情狀（見本院卷第114頁反面），分別量處如附表一編號1至3所示之刑。並認⒈附表二編號1所示白色結晶共9包經檢驗均含有甲基安非
他命之成分乙節，有前揭正修科技大學檢驗報告9份可稽（見原審卷第78至86頁），堪可認定。而被告於原審審理中供稱：扣案之甲基安非他命自己吃比較多，若是朋友詢問，也會拿出來賣，本件販賣的甲基安非他命，有從扣案之9包中販賣等語（見原審卷第113頁及反面），應認扣案附表二編號1所示甲基安非他命共9包係供被告販賣所剩餘之毒品。再本件被告所犯最後一次販賣第二級毒品犯行為附表一編號5所示，依前揭說明，被告持有如扣案附表二編號1所示9包甲基安非他命之低度行為，僅為最後一次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，故上開扣案之甲基安非他命9包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，僅於最後一次販賣第二級毒品罪即如附表一編號
5所示犯行及應執行刑項下宣告沒收銷燬。至本件鑑定單位鑑定上開9包甲基安非他命時，並未見有採用任何毒品與包裝袋（夾鏈袋）分離之技法，衡情，包裝上開9包甲基安非他命所用之夾鏈袋9只，均應有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為毒品，併依上開規定，於被告所犯如附表一編號5所示犯行及應執行刑項下宣告沒收銷燬。另鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。
⒉扣案如附表二編號2所示HTC牌行動電話1支（序號0000
00000000000號，含門號0000-000000號sim卡1枚，）係被告所有，供其聯繫購毒者王進德之用；而如附表二編號4所示sim卡1張（門號0000-000000號）則係被告之上游，綽號「發仔」之男子交付被告，作為聯繫販賣毒品之用等語，業據被告供承在卷（見原審卷第21頁），此有前揭通訊監察譯文可憑，又附表二編號2所示行動電話及門號既係被告與附表一所示購毒者聯繫販毒事宜所使用之設備，業經認定如前，復審酌附表二編號4所示之sim卡行動電話及門號係被告與上游「發仔」聯繫所使用之設備，均係供被告犯罪所用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪及應執行刑項下宣告沒收之。
⒊本件被告就如附表一編號1至3所示犯行之販賣毒品所得
雖均未扣案，然依上開說明，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在其所犯各罪及應執行刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒋如附表二編號5所示之HTC牌行動電話1支（序號000000
000000000號）係向外甥借用，附表二編號6所示之玻璃球管1支則是向「發仔」購買，用以施用毒品等語，業據被告供承在卷（見原審卷第21頁）；附表二編號7所示之夾鏈袋係「發仔」贈與被告，然被告無意將其用以分裝毒品，原本欲丟棄之，亦為其於原審審理中供陳在卷（見原審卷第113頁反面），且依卷內其他證據，無法認定上開編號之扣案物品與本案被告販賣毒品之行為有關，自均不得於本案宣告沒收。
經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。
五、公訴人上訴意旨，雖指稱：就被告販賣第二級毒品予王進德之部分（即原判決附表一編號1至3所示之犯行），被告於法官羈押審理時固坦承附表一編號3所示之犯行，然其餘部分則矢口否認，辯稱：第一、二次（即附表一編號1、2所示之犯行）因為上游不在，所沒有成功云云（見原審104度聲羈字第604號卷第8頁）；嗣其於檢察官訊問時，雖坦承附表一編號2所示之犯行，然就附表一編號1、3所示之犯行則予以否認，辯稱：編號1、3沒有交易成功，因為朋友「 阿發 」（男性）說他人在臺南，趕不到我住處，所以沒辦法給我安非他命，所以無法把安非他命賣王進德云云（偵一卷第65頁背面）。綜合被告供述觀之，被告係坦承確實有其中一次交易成功，然其餘二次則未交易成功，而究竟係附表一編號2至3有交易成功，被告於偵查中前後供述不一，則被告就附表一編號2、3所示之犯行是否坦承犯罪，尚非無疑。縱認被告就附表一編號2及3所示之犯行，於偵查中有坦承犯罪，然就附表一編號1所示之犯行，則未坦承犯罪，甚為明確，就該部分即不得適用毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。詎原審未查，逕認被告就附表一編號1所示之犯行於偵查中及審判中均坦承犯罪，而適用上開規定減輕其刑云云。惟查被告於104年9月24日警詢時已供稱：
我賣安非他命給王進德總共3次，新台幣500元2次，2000元1次。每次毒品交易都在我家高雄市○○區○○路○○巷○○號家中等語（見警一卷第1-7頁），除其中兩次交易金額有所出入外，對其犯罪之成立不生影響，亦認為係偵查中之自白，加上被告於原審及本院審判中均自白犯罪，均應有上開條例第17條第2項減輕其刑之適用，應無疑義。公訴人上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告附表一編號4所示之轉讓禁藥罪及附表一編號5所示之販賣第二級毒品罪部分，業經原審判刑確定在案，本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國105年6月1日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月2日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────┬─────┬────┬─────┬─────────────┬──────┬────────┐│編號│販賣/轉│販賣/轉讓│買受人/│毒品種類│行為方式、交易數量及價格│販毒所得│所犯之罪及所處之│││讓時間│地點│受讓人││├──────┤刑││││││││監聽譯文出處│（原判決主文）│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────────┼──────┼────────┤│1│104年9│高雄市大社│王進德│第二級毒品│王進德於104年9月14日18時30│2,000元│蔡錦宗犯販賣第二│││月14日○○○區○○○○路00││甲基安非他│分28秒許，持用門號00000000├──────┤級毒品罪，累犯，│││時35分許│巷00號（蔡││命│35號行動電話撥打蔡錦宗所有│原審卷第72頁│處有期徒刑肆年，││││錦宗住處）│││門號0000000000號行動電話相││扣案如附表二編號│││││││約見面進行毒品交易，蔡錦宗││2、4所示之物沒│││││││遂於左列時間、地點，將重量││收；未扣案之販賣│││││││約3.6公克之甲基安非他命1││毒品所得新臺幣貳│││││││包交予王進德，並收受王進德││仟元沒收，如全部│││││││所支付之價金2,000元，以此││或一部不能沒收時│││││││方式販賣甲基安非他命予王進││，以其財產抵償之│││││││德1次。││。│├──┼────┼─────┤├─────┼─────────────┼──────┼────────┤│2│104年9│高雄市大社││第二級毒品│王進德於104年9月16日20時│2,000元│蔡錦宗犯販賣第二│││月16日○○○區○○○○路00││甲基安非他│17分11秒許，持用門號092520├──────┤級毒品罪，累犯，│││時22分許│巷00號（蔡││命│5535號行動電話撥打蔡錦宗所│原審卷第72頁│處有期徒刑肆年，││││錦宗住處）│││有門號0000000000號行動電話││扣案如附表二編號│││││││相約見面進行毒品交易，蔡錦││2、4所示之物沒│││││││宗遂於左列時間、地點，將重││收；未扣案之販賣│││││││量約3.6公克之甲基安非他命││毒品所得新臺幣貳│││││││1包交予王進德，並收受王進││仟元沒收，如全部│││││││德所支付之價金2,000元，以││或一部不能沒收時│││││││此方式販賣甲基安非他命予王││，以其財產抵償之│││││││進德1次。││。│├──┼────┼─────┤├─────┼─────────────┼──────┼────────┤│3│104年9│高雄市大社││第二級毒品│王進德先後於104年9月19日│2,000元│蔡錦宗犯販賣第二│││月19○○○區○○○○路00││甲基安非他│0時15分40秒許、同日0時27├──────┤級毒品罪，累犯，│││時50分許│巷00號（蔡││命│分42秒許，持用門號00000000│原審卷第72頁│處有期徒刑肆年，││││錦宗住處）│││35號行動電話撥打蔡錦宗所有││扣案如附表二編號│││││││門號0000000000號行動電話相││2、4所示之物沒│││││││約見面進行毒品交易，蔡錦宗││收；未扣案之販賣│││││││遂於左列時間、地點，將重量││毒品所得新臺幣貳│││││││約3.6公克之甲基安非他命1││仟元沒收，如全部│││││││包交予王進德，並收受王進德││或一部不能沒收時│││││││所支付之價金2,000元，以此││，以其財產抵償之│││││││方式販賣甲基安非他命予王進││。│││││││德1次。│││├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────────┼──────┼────────┤│4│104年9│高雄市大社│ 陳貴紋 │禁藥甲基安│蔡錦宗於左列時間，在左列地│無│蔡錦宗犯修正前藥│││月24○○○區○○○○路00││非他命│點之房間內，將甲基安非他命├──────┤事法第八十三條第│││時許│巷00號（蔡│││摻入附表二編號3所示玻璃球│無│一項之轉讓禁藥罪││││錦宗住處）│││燒烤後，無償提供給陳貴紋施││，累犯，處有期徒│││││││用，以此方式轉讓甲基安非他││刑柒月，扣案如附│││││││命予陳貴紋1次。││表二編號3所示之│││││││││物沒收。│││││││││（已確定）│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────────────┼──────┼────────┤│5│104年9│高雄市大社│ 劉世明 │第二級毒品│劉世明於104年9月24日14時│300元│蔡錦宗犯販賣第二│││月24日○○○區○○○○路00││甲基安非他│17分5秒許，以00-0000000├──────┤級毒品罪，累犯，│││時35分許│巷00號（蔡││命│號市內電話撥打蔡錦宗所有門│警一卷第12頁│處有期徒刑叁年捌││││錦宗住處）│││號0000000000號行動電話相約││月，扣案如附表二│││││││見面進行毒品交易，蔡錦宗遂││編號1所示之物沒│││││││於左列時間、地點，將檢驗前││收銷燬；如附表二│││││││淨重約0.321公克之甲基安非││編號2、4所示之│││││││他命1包交予劉世明，並收受││物沒收；未扣案之│││││││劉世明所支付之價金300元，││販賣毒品所得新臺│││││││以此方式販賣甲基安非他命予││幣叁佰元沒收，如│││││││劉世明1次。旋劉世明於同日││全部或一部不能沒│││││││14時40分許，遭尾隨而至之警││收時，以其財產抵│││││││員在高雄市○○區○○路與中││償之。│││││││仁路口攔查，並當場扣得其甫││（已確定）│││││││購入之甲基安非他命1包。│││└──┴────┴─────┴────┴─────┴─────────────┴──────┴────────┘附表二┌─┬────────┬───┬───┬─────────────┬──────┐│編│扣案物品名稱│數量│扣押物│檢驗結果│沒收依據││號│││品目錄│││││││表出處│││││││及編號│││├─┼────────┼───┼───┼─────────────┼──────┤│1│甲基安非他命9包│⑴1包│警一卷│送驗白色結晶1包，檢出甲基│毒品危害防制│││（含包裝夾鏈袋9││第47頁│安非他命，驗前淨重3.336公│條例第18條第│││個）││，編號│克，驗後淨重3.326公克。│1項前段（鑑│││├───┤1至9├─────────────┤定報告見本院││││⑵1包││送驗白色結晶1包，檢出甲基│卷第78至86頁││││││安非他命，驗前淨重3.363公│）││││││克，驗後淨重3.353公克。││││├───┤├─────────────┤││││⑶1包││送驗白色結晶1包，檢出甲基│││││││安非他命，驗前淨重3.352公│││││││克，驗後淨重3.342公克。││││├───┤├─────────────┤││││⑷1包││送驗白色結晶1包，檢出甲基│││││││安非他命，驗前淨重3.308公│││││││克，驗後淨重3.298公克。││││├───┤├─────────────┤││││⑸1包││送驗白色結晶1包，檢出甲基│││││││安非他命，驗前淨重3.304公│││││││克，驗後淨重3.294公克。││││├───┤├─────────────┤││││⑹1包││送驗白色結晶1包，檢出甲基│││││││安非他命，驗前淨重3.290公│││││││克，驗後淨重3.280公克。││││├───┤├─────────────┤││││⑺1包││送驗白色結晶1包，檢出甲基│││││││安非他命，驗前淨重0.266公│││││││克，驗後淨重0.256公克。││││├───┤├─────────────┤││││⑻1包││送驗白色結晶1包，檢出甲基│││││││安非他命，驗前淨重0.420公│││││││克，驗後淨重0.410公克。││││├───┤├─────────────┤││││⑼1包││送驗白色結晶1包，檢出甲基│││││││安非他命，驗前淨重0.777公│││││││克，驗後淨重0.767公克。││├─┼────────┼───┼───┼─────────────┼──────┤│2│HTC牌行動電話（│1支│警一卷│無│毒品危害防制│││序號000000000000││第48頁││條例第19條第│││857號，內含門號││，編號││1項（供犯罪│││0000-000000號si││12││所用）│││卡1張）│││││├─┼────────┼───┼───┼─────────────┼──────┤│3│安非他命吸食器│1組│警一卷│無│刑法第38條第│││││第47頁││1項第2款│││││，編號│││││││10│││├─┼────────┼───┼───┼─────────────┼──────┤│4│門號0000-000000│1張│警一卷│無│毒品危害防制│││號sim卡││第48頁││條例第19條第│││││，編號││1項（供犯罪│││││13││所用）│││││││││││││││├─┼────────┼───┼───┼─────────────┼──────┤│5│HTC牌行動電話（│1支│警一卷│無│不予沒收│││序號000000000000││第48頁│││││437號）││，編號│││││││13││││││││││├─┼────────┼───┼───┼─────────────┼──────┤│6│玻璃球管│1支│警一卷│無│同上│││││第48頁│││││││，編號│││││││11│││├─┼────────┼───┼───┼─────────────┼──────┤│7│夾鏈袋│1包│警一卷│無│同上│││││第48頁│││││││，編號│││││││14│││└─┴────────┴───┴───┴─────────────┴──────┘