裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第586號刑事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第586號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蕭麗琍律師上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○被告乙○○原名 洪允得 選任辯護人即扶助律師 李合法 律師
趙培皓 律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1979號中華民國98年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第14250、15165號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告甲○○、丙○○部分撤銷。
甲○○、丙○○共同攜帶兇器強盜，各處有期徒刑柒年貳月，扣案小武士刀、電擊棒各壹支均沒收之；又共同攜帶兇器強盜，各處有期徒刑柒年肆月，扣案小武士刀、電擊棒各壹支均沒收之；均應執行有期徒刑捌年陸月，扣案小武士刀、電擊棒各壹支均沒收之。
其餘上訴駁回（戊○○、乙○○部分）
事實
一、緣甲○○、丙○○、戊○○及乙○○（原名洪允得）均為相互熟識之友人，彼等於民國（下同）97年9月19日凌晨在台南市文化中心旁聚會。甲○○因需款孔急，竟起意強盜他人財物，乃向丙○○、戊○○及乙○○提議強盜加油站財物花用，丙○○附和，戊○○及乙○○則拒絕。甲○○遂與丙○○共同基於意圖為渠等不法所有之攜帶兇器強盜犯意聯絡，由丙○○提供其所有，客觀上對人之生命、身體構成威脅，足資為兇器之小武士刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制刀械）、電擊棒各1支做為強盜之工具。戊○○及乙○○2人明知甲○○、丙○○欲強盜他人財物，然囿於不當之朋友義氣觀念，竟均基於幫助甲○○、丙○○實施攜帶兇器強盜他人財物犯行之故意，由乙○○、戊○○分別騎乘甲○○與丙○○以口罩遮住車牌之車號000-000號、J2P-660號機車，並後載甲○○及丙○○，於同日上午3時30分許，至位於臺南市○○路○○○號「臺灣優力加油站裕農站」（下稱裕農加油站）內，由甲○○持前揭小武士刀，丙○○則持上開電擊棒下車，共同強押適在加油站內值班之加油站員工己○○，並喝令：「不要動！」、「搶劫！把錢拿出來！」等語，以此強暴之方式，至使其不能抗拒後，強盜己○○腰間之霹靂包內財物，並強押己○○至加油站二號島亭內，逕自強盜收銀機內之零錢，計共強盜獲取現金約新臺幣（下同）7千餘元後，復分乘仍在加油站旁等候之乙○○、戊○○所騎乘之前開機車離去，並同至台南文化中心旁公園處休憩，乙○○、戊○○因僅基於幫助之犯意而不欲朋分強盜所得，乃由甲○○、丙○○平分強盜所得財物，並花用殆盡。
二、甲○○、丙○○另基於意圖為自己不法所有之攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於97年9月23日凌晨2時31分許，皆頭戴安全帽，以口罩遮面，由甲○○騎乘車號000-000號機車搭載丙○○，並攜帶前揭足資為兇器之小武士刀、電擊棒各1支做為強盜之工具，至位於高雄縣○○鄉○○路○段○號「臺灣優力加油站湖內站」（下稱湖內加油站），推由丙○○先下車持小武士刀，強押加油站員工庚○○並恫稱：渠等兄弟正在跑路，趕快將身上的錢交出等語，以此強暴之方式，至使其不能抗拒，復由甲○○持電擊棒強押庚○○並取走其身上霹靂包內之財物，丙○○則將加油站內零錢盤上之零錢取走，計共強盜得款現金1萬7千元，並覓地朋分花用殆盡。
三、嗣因己○○、庚○○報警，經警調閱錄影帶，循線查獲上情，並於車號000-000號機車內扣得丙○○所有，且供其與甲○○共同強盜所用之小武士刀及電擊棒各1支與彼等強盜時所穿著之黑色風衣外套1件、口罩4個、黑色鴨舌帽1頂、半罩式安全帽2頂等物。
四、案經台南市警察局第一分局、高雄縣警察局湖內分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案公訴人所引具傳聞性質之陳述證據，業經被告、辯護人於本院準備程序時同意引為證據（見本院卷第60頁），且被告於審理時表示沒意見（本院卷第96頁），迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌以下採為判決基礎之證據於取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實業據被告甲○○、丙○○、戊○○及乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人己○○於警詢、偵查及原審審理時、被害人庚○○於警詢陳述遭強盜經過相符，並有被告甲○○、丙○○2人強盜時所使用之小武士刀及電擊棒各1支與被告4人於案發之際所穿著之黑色風衣外套1件、口罩4個、黑色鴨舌帽1頂、半罩式安全帽2頂等物扣案可參，另有裕農加油站監視器翻拍照片37張、湖內加油站監視器翻拍相片4張在卷可稽，亦經原審勘驗裕農加油站監視錄影光碟屬實，則被告甲○○、丙○○、戊○○及乙○○之自白與事實相符，堪以採信，應依法論科。
二、論罪㈠按刑法之強盜罪，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方
法，所加之威嚇程度足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬之。而所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言，即依行為人行為之性質及當時存在之具體情狀，可資抑制被害人之抗拒者，即屬相當，至被害人實際上有無抗拒，則非所問。查本件被告等人之上開犯罪事實均係持小武士刀、電擊棒以強暴、脅迫之方式強取被害人等所任職加油站之財物，而被告等人作案用之小武士刀為長13公分之木炳、長31公分之金屬刃所構成；電擊棒為塑膠製成，總長約21公分、前端金屬接頭約零點7公分等情，業據原審審理時當庭勘驗屬實（原審卷第179頁），是扣案之小武士刀、電擊棒客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。而就一般大眾而言，於凌晨獨自面對攜帶小武士刀及電擊棒之歹徒闖進加油站內要求交付財物，自客觀上言，確實已足以抑制被害人之抗拒，自堪認定已達至使不能抗拒之程度。故核被告甲○○、丙○○2人所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（2次）；被告戊○○及乙○○2人所為均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪之幫助犯。
㈡公訴意旨雖以被告戊○○及乙○○2人與被告甲○○、丙○
○就事實欄一所示犯行具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯，因認被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○所為均係犯刑法第330條第1項之結夥3人以上、攜帶兇器強盜罪之共同正犯云云。惟本院審酌全案情節後，認被告戊○○及乙○○2人就本案所為，僅係對被告甲○○、丙○○之強盜行為實施助力，故認被告戊○○及乙○○所為犯罪事實一之犯行均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪之幫助犯；而被告甲○○、丙○○就此部分所為強盜行為，並無結夥3人以上之加重要件，理由如下：
⒈按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪
構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院著有27年度上字第1333號判例參照）。是以，被告戊○○及乙○○2人是否成立強盜罪之共同正犯，應以其與被告甲○○、丙○○間是否具有犯意聯絡？及其等之行為是否業已參與攜帶兇器強盜罪之構成要件？。
⒉被告戊○○及乙○○於前揭時地雖騎乘機車載被告甲○○
、丙○○至裕農加油站後，放任被告甲○○、丙○○自行下車對被害人己○○實施強盜行為，然被告戊○○及乙○○並未下車，亦未對被害人己○○實施強盜行為；於被告甲○○、丙○○強盜時，亦無相關之言語與動作等情，業據被害人己○○於原審審理時證述屬實（原審卷第160、163頁），核與被告甲○○於原審審理時，以證人身分證述強盜過程相符，故被告戊○○及乙○○辯稱並未實際參與強盜行為之實施等語，應堪採信。
⒊被告戊○○及乙○○又於警詢、偵查及法院審理時，迭次
供稱：被告甲○○、丙○○2人提議強盜時，其等均表示反對之意，並曾勸阻被告甲○○、丙○○勿為強盜犯行等語（台南市警察局第一分局卷第28頁背面、第22頁背面；偵字第14250號卷第17-19頁、原審卷第51頁），而同案被告甲○○、丙○○於警詢及偵查中亦均證稱：被告戊○○及乙○○曾勸阻彼等勿為強盜行為等語（參見前揭警卷第7頁背面、第14頁背面；前開偵卷第11、15頁），是被告戊○○及乙○○前開供述與被告甲○○、丙○○之證稱相符，堪認為真實而得採認。又被告戊○○及乙○○供稱：被告甲○○、丙○○為前揭強盜行為後，彼等並未與之朋分贓款等語，核與被告甲○○及丙○○於警詢及偵查中證述屬實（參見前揭警卷第4頁、12頁；前開偵卷第13、16頁），被告戊○○及乙○○此部分供述應認屬實而亦得以採信。是以，被告戊○○及乙○○於被告甲○○、丙○○意欲實施強盜加油站犯行時，均曾予以勸阻；事後復拒絕分受強盜贓款，則觀諸被告戊○○及乙○○2人於被告甲○○、丙○○實施強盜犯行前後所為，其既未為強盜犯行之構成要件行為，亦難認其等有視被告甲○○、丙○○強盜犯行為自己行為之共同強盜犯意聯絡。
⒋公訴及上訴意旨雖以被告甲○○、丙○○實施強盜行為前
，被告戊○○及乙○○業已知悉被告甲○○、丙○○欲實施強盜行為，且其等與被告甲○○、丙○○4人曾騎乘機車行經被告戊○○停放機車之文化中心及乙○○住處，倘被告戊○○及乙○○無意參與被告甲○○、丙○○之強盜行為，大可逕自離去回家，然被告戊○○及乙○○捨此不為，足見其等與被告甲○○、丙○○間，具有犯意聯絡及行為分擔云云。惟被告戊○○及乙○○2人於被告甲○○、丙○○實施強盜前，雖未先行離去返家，仍載被告甲○○、丙○○前往加油站實施強盜犯行，然依前開所述，其等所為既尚無證據證明有強盜之犯意聯絡及行為分擔，而僅應就本案負擔幫助犯之刑責，是公訴人遽以被告戊○○、乙○○騎車搭載被告甲○○、丙○○之客觀行為認被告戊○○、乙○○有強盜之共同犯意聯絡及行為分擔，尚嫌率斷。
⒌綜此，被告戊○○及乙○○2人雖於案發前知悉被告甲○
○、丙○○欲實施強盜犯行，並載被告甲○○、丙○○前往加油站實施強盜犯行，且於被告甲○○、丙○○強盜犯行後將之載離加油站，而對被告甲○○、丙○○之強盜犯行施以助力，然尚無積極證據認被告戊○○及乙○○就被告甲○○、丙○○之強盜犯行具有犯意聯絡，而其等於本案參與之部分，亦僅對被告甲○○、丙○○之強盜犯行為幫助行為，非屬犯罪構成要件行為之範疇。從而，被告戊○○及乙○○2人所為，應屬強盜罪之幫助犯而非共同正犯，則被告甲○○、丙○○就此部分所為強盜行為，自亦無結夥3人之加重要件。
㈢被告甲○○、丙○○間，就先後兩次攜帶兇器強盜犯行，均
具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告甲○○、丙○○2人所為2次攜帶兇器強盜犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。被告戊○○及乙○○2人對被告甲○○、丙○○之攜帶兇器強盜犯行實施助力，為幫助犯，爰依刑法第30條之規定減輕其刑。
㈣又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告戊○○於案發之際為19歲，而被告乙○○則為24歲，均屬涉世未深之年齡，彼等2人誤解朋友義氣觀念，於勸阻友人強盜未果時，不知逕行離去以為自保之計，竟而載被告甲○○、丙○○前往強盜並將之載離現場，誤以為未實際對被害人實施強盜犯行即可免責，彼等所為雖與法有違，應科處相當刑責，然觀諸彼等行徑，於社會客觀上之評價，非無可堪憫恕之情事，逕處攜帶兇器強盜罪幫助犯之罪刑，非無過重之憾，爰均依刑法第59條之規定，酌減其等刑責，並遞減之，以符合罪責相當之法理。
三、科刑㈠上訴駁回部分（被告戊○○、乙○○部分）：
⒈原審因認被告戊○○、乙○○上開幫助攜帶兇器強盜之犯行
，罪證明確，因予適用刑法第30條、第330條第1項、第74條第1項、2項第5款、第93條、第38條第1項第2款規定，並敘明審酌審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段、所得、生活狀況、品行、智識程度、造成被害人所受損害、驚嚇，影響社會治安之程度非輕，犯罪後均始終坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑2年。又被告戊○○及乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表2份在卷可憑，參酌前開諸多情狀，認其經此起訴審判之刑事程序，應知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑5年。另為使被告戊○○及乙○○2人於緩刑期內受充分之教化與輔導，預防其等再度犯罪，而確實達成緩刑之目的，並宣告被告戊○○及乙○○於緩刑期內，應向指定之公益團體、地方自治團體或社區，各提供200小時與220小時之義務勞務，併均依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期內併付保護管束。本院經核原判決上開認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨認被告係結夥3人以上、攜帶兇器強盜罪之共同正犯，指摘原判決事實認定錯誤，依前所述，為無理由，應予駁回。
⒉又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於
主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照）。是以，被告戊○○、乙○○既僅係如事實欄一所示犯行之幫助犯，被告 辛加南 、丙○○所攜帶之兇器自無庸於被告戊○○、乙○○項下併為沒收之諭知，併此敘明。
㈡撤銷改判部分（被告甲○○、丙○○部分）：
⒈原審以被告甲○○、丙○○2人罪證明確，因予論罪科刑
固非無見，惟按法律上賦予法院或法官自由裁量之事項，須在法規或法律原則之規範界限內，衡酌個案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決。是於裁量時，自須受法律規範之目的、精神、理念及法律秩序所指導。又刪除連續犯之立法理由，乃用以杜絕僥倖犯罪心理，避免鼓勵犯罪之誤解，而改採一行為一罪一罰。故數罪併罰合於定執行刑時，應考量「犯罪之類型」、「刑罰之衡平原則」，以避免不當鼓勵犯罪或量刑過於輕縱。查被告甲○○與丙○○共犯如事實欄所示之加重強盜罪，均是攜帶兇器嚴重侵害他人生命、財產權益之犯罪，最輕之本刑即為7年以上有期徒刑，而原審對被告甲○○、丙○○2次犯行各量處有期徒刑7年2月（第1次犯行）、7年4月（第2次犯行），然執行刑竟定為7年6月，僅較其最重刑多2月，是原審對被告甲○○、丙○○所定之執行刑雖未逾定執行刑規定之外部界限，但與刪除連續犯前之量刑相較顯然並無差異，甚有更輕之情。故原審對被告甲○○、丙○○2人之定執行刑顯有違刪除連續犯之目的及精神，未考量「犯罪之類型」、「刑罰之衡平原則」，而給予刑罰優惠，其所定之執行刑，尚有未當。被告甲○○、丙○○上訴理由以其並無前科、年紀尚輕，且事後坦承犯行，並與被害人達成民事和解，認原判決量刑過重云云，然原判決對被告甲○○、丙○○所為如事實欄之犯行，各從輕量處7年2月、7年4月，顯已考慮前揭情節，是被告甲○○、丙○○之上訴自無理由；而檢察官上訴意旨以原審對被告甲○○、丙○○之前揭犯行定執刑過輕等語，指摘原審判決不當，為有理由，另檢察官認被告甲○○、丙○○前揭事實欄一之犯行係結夥3人以上為之，且量刑過輕，惟依前揭所述，本案被告戊○○、乙○○僅係本案之幫助犯，被告甲○○、丙○○於97年9月19日所為之第1次犯行，自與「結夥3人以上」之構成要件不符，又依本案犯罪情狀、被告犯後態度等情況，原審對被告甲○○、丙○○之量刑尚稱妥適，檢察官此部分上訴，則無理由。茲原判決既有上開未當之處，自應由本院將原審判決關於甲○○、丙○○部分撤銷改判，以期適法。
⒉爰審酌被告甲○○、丙○○僅因缺錢花用，竟於深夜攜帶
小武士刀、電擊棒強盜加油站之財物，影響社會治安之程度非輕，惟被告犯案時年紀尚輕，智慮不周，且犯罪後被告均始終坦承犯行，事後並與被害人達成民事和解，為惕勵自新，允宜從輕酌定其刑等一切情狀，就被告甲○○、丙○○各量處如主文第2項所示之刑，並就被告甲○○、丙○○各定應執行刑為8年6月，以資懲儆。
⒊扣案小武士刀、電擊棒各1支均屬被告丙○○所有，且係
供其與被告甲○○共同實施強盜犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至其餘扣案物品係被告丙○○等人於案發時所穿著之衣物或遮掩車牌所用之物，均非對被害人實施強盜犯行時所用之工具，且非違禁品，爰不另予沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌庭執行職務。
中華民國98年8月27日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國98年8月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。