裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第584號刑事判決
裁判日期：民國96年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第584號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣嘉義監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第956號、1010號、1069號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由法官1人進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前因施用毒品案件，先後2次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於民國91年2月26日、92年12月
25日予以釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官分別於91年2月27日以91年度毒偵第88、127號、92年12月26日以92年毒偵字第1056號為不起訴處分確定。又因竊盜案件，分別經臺灣彰化地方法院及本院判處有期徒刑1年2月及4月確定，兩案接續執行，於94年3月14日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第1級毒品海洛因之犯意，分別於：㈠96年4月12日9時許，在雲林縣西螺鎮振興里濁水溪堤防旁產業道路，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡96年5月1日採尿時回溯96小時內之某時（應扣除為警查獲後至驗尿時之時間），在上址處，以相同方式，施用海洛因1次。嗣分別於：㈠96年4月12日12時30分許，在雲林縣西螺鎮振興里振興145號前為警查獲，經採尿送驗，檢出毒品嗎啡陽性反應。㈡96年5月1日14時許，因涉竊盜罪嫌經通緝在案，為警緝獲後採尿送驗，檢出毒品嗎啡陽性反應，又於同日因竊盜案件送監執行時，經臺灣雲林第二監獄採尿送驗，亦檢出毒品嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中
均坦承不諱，且被告於前述施用海洛因之後，經將其尿液採集送驗之結果，均呈現嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有編號C-237號、A674號濫用毒品尿液檢驗報告與臺灣檢驗科技股份有限公司編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。
㈡又海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，
一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，外國文獻曾記載，針對不同受試者，以注射方式且給予1次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢驗出嗎啡陽性反應之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均為1至2天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0920000881號函解釋甚明。雖於文獻報告中確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之海洛因、安非他命反應，然利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，而目前最常採用之確認方法氣相層析質譜儀，於法務部檢驗合格之良好操作條件檢測單位，以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03059號函示可憑。上開函示均為科學上之專業解釋，足為本院判斷之依據。核上開公司分別以「EIA酵素免疫分析法」、「GC／MS氣相層析／質譜儀法」為初步、確認檢驗，均確認有嗎啡陽性反應，依前揭說明，足見被告確有前述2次施用海洛因之犯行無疑（檢察官起訴書雖記載被告第2次施用海洛因犯行係於96年5月
1日採尿時回溯72小時內之某時所為，然經到庭檢察官於準備程序中更正如前述犯罪事實欄所記載之時間，併此敘明）。
㈢此外，被告前因施用毒品案件，先後2次經觀察、勒戒後，
均認無繼續施用毒品之傾向，各於民國91年2月26日、92年12月25日予以釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官分別於91年2月27日以91年度毒偵第88、127號、92年12月26日以92年毒偵字第1056號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告核屬該當於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依毒品危害防制條例第20條第3項之反面解釋，即應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪，被告持有第一級毒品之行為，則為前述施用之行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告2次施用毒品之時間相距20餘天久，時間非屬密接，
本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與接續犯之定義即有出入；另被告所犯之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，此觀被告於本院審理中自承係因罹患疾病身體不舒服，所以才施打海洛因自明，難認被告施用毒品犯行具有反覆、延續之特徵，故被告2次施用毒品之行為亦無成立集合犯之餘地。況參諸刪除修正前刑法第56條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，本應視具體情形由法院依行為個數予以數罪併罰抑或認係1罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。如逕將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬接續犯或集合犯之單純一罪關係而僅論以1罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再有施用毒品之行為，均屬接續犯或集合犯之單純一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意。準此，被告2次施用毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表附卷供參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定分別加重其刑。㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒之程序，已經
論述如前，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，猶再次施用，可知其意志力甚為薄弱，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且能坦承犯行，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤另本件被告於96年4月12日9時許所為施用第一級毒品之犯
罪時間係在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，併予依同條例第7條第
2項、第11條、第12條規定，諭知其減得之刑及定其應執行之刑。
四、應適用之法律：依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第11條、第12條，判決如主文。
中華民國96年9月21日
刑事第五庭法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官洪秀虹中華民國96年9月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。