臺灣臺中地方法院113年度訴字第1754號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

113年度訴字第1754號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告莊員彰

指定辯護人本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第25355號），本院判決如下：

　　主　　文

乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及α-吡咯烷基苯異己酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，其因缺錢花用而萌生販毒計畫，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品及第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國113年5月1日12時許，以扣案如附表編號3所示之手機與 施建華 聯繫交易毒品事宜，然因施建華無交易毒品真意，遂與警方配合查緝乙○○，施建華並假意於通訊軟體INSTAGRAM（下稱IG）中與乙○○達成以新臺幣（下同）4000元之價格交易含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸（下稱彩虹菸）30支；及以1500元之價格交易混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包（下稱毒咖啡包）10包之合意後，乙○○即於同日14時42分，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺中市○里區○○○路00號之羅馬假期汽車旅館303號房，與施建華交易之際，旋遭警方以現行犯逮捕因而販賣未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序及證據能力部分：

一、本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證據能力聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即佯裝為購毒者之施建華所證相符，並有員警職務報告、證人施建華之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人施建華與被告間之通話譯文、證人施建華手機內與被告之IG對話紀錄擷圖、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、現場蒐證照片、被告扣案手機內IG帳號頁面及通話紀錄擷圖、門號0000000000號自113年2月1日至113年5月1日雙向通聯記錄及上網歷程、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局113年10月4日刑理字第1136121636號鑑定書在卷可稽，足證被告之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於其實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告於警詢中自承本案向毒品來源購買彩虹菸之價格為36支4000元（1支約111元【小數點以下不計】）；毒咖啡包為10包1100元（1包為110元）（偵卷第36頁），而被告販賣給證人施建華之價格，彩虹菸之部分為30支4000元（1支約133元【小數點以下不計】）；毒咖啡包之部分為10包1500元（1包為150元），足認本案若交易成功，被告均可從中牟利，是被告主觀上就本案有營利之意圖等情，均可認定。

　㈢基上，本案之事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及α-吡咯烷基苯異己酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均不得非法販賣或無正當理由而擅自持有。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）；且此一規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。經查，被告所販賣如附表編號2所示之毒咖啡包（鋼鐵人包裝），經鑑驗結果，有二種第三級毒品成分（毒品成分詳如附表編號2「毒品鑑驗情形」所示），均係於同一包裝內摻雜調合二種以上毒品而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。

㈡俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告基於販賣營利之意圖，先取得扣案如附表編號1、2所示之毒品伺機販售，再與喬裝成購毒者之證人施建華聯繫毒品交易事宜後，由被告於上揭指定之時間、地點，前往赴約交易，繼續實行販賣毒品之構成要件行為，但因喬裝成購毒者之證人施建華並無實際收受毒品之真意，事實上無法完成買賣毒品之行為而未遂。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（毒咖啡包部分），及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（彩虹菸部分）。其意圖販賣而持有附表編號1、2毒品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㈤刑之加重與減輕之說明：

　⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

　⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪犯行之實行，惟因佯裝為買家之證人施建華自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

　⒊被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。

　⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告固供出本案毒品來源為「 小駿 」即洪ＯＯ，然經警方調閱被告所述與洪ＯＯ毒品交易時地之監視器畫面後，並無所獲，亦無相關對話記錄及人別資料供警查緝，而無因被告之供述而查獲毒品上游等情，有臺灣臺中地方檢察署113年12月18日中檢介賢113偵25355字第1139157121號函（本院卷第25頁）及臺中市政府警察局霧峰分局113年12月18日中市警霧分偵字第1130062566號函暨檢附之員警職務報告（本院卷第35-36頁）在卷可參，是本案自無查獲其他正犯或共犯之情形，不能依上開規定減免其刑。

　⒌至辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，本院考量被告為本案販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，對於社會危害甚深，犯罪情節非輕，又被告犯行已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，經衡酌已無情節輕微，若科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑。

　㈥科刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為正常智識之成年人，知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及α-吡咯烷基苯異己酮均為經管制之毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，均為政府嚴加查禁之物品，竟販賣毒品咖啡包及彩虹菸以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，應嚴加非難，惟念及被告均坦承犯行，犯後態度尚可，並考量被告販賣毒品（未遂）之數量、金額，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況等一切情狀，就被告所犯量處如主文欄所示之刑。至辯護人請求宣告緩刑部分，查被告前因重傷害案件，經本院於114年4月15日以113年度訴字第1782號判決判處有期徒刑4年在案，是被告不符合緩刑要件，自不得宣告緩刑，併此敘明。

三、沒收部分：

　㈠扣案如附表編號1、2所示之物，係被告用以供販賣所用之第三級毒品彩虹菸及第三級毒品而混合二種以上毒品之毒咖啡包（鑑驗結果各詳如附表編號1、2之「毒品鑑驗情形」所載），均屬於違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另予宣告沒收。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3所示之手機，係被告用以聯繫證人施建華而犯本案所用之物，經被告自承在卷（本院卷第69頁），應依上開規定，宣告沒收。

㈢被告用以駕駛前往與購毒者在指定地點交易所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，為一般自用交通工具，可供生活交通往來代步使用，並非「專供」販賣毒品所使用，不能依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　何紹輔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃麗竹

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳任鈞

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

【附錄法條】

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【附表】