裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第909號民事判決
裁判日期：民國103年01月20日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第909號原告伯利恆營造股份有限公司法定代理人 梁洋城 訴訟代理人 黃正男 律師被告禹峰實業股份有限公司法定代理人 陳峯 訴訟代理人 藍慶道 律師上當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國103年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾萬叁仟陸佰元，及自民國一百零二年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟柒佰元，由被告負擔百分之十三即新臺幣壹仟壹佰叁拾壹元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾萬叁仟陸佰為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告因承攬經濟部水利署第六河川局（下稱第六河川局）之
高雄市永安海堤離岸堤工程（下稱系爭工程）之施作，而以含稅總價新臺幣（下同）310,800元之金額向被告採購高拉力合纖透水織布（下稱系爭透水織布）。被告提供符合原告與第六河川局契約規範之不實證明文件使第六河川局核准送審，嗣被告將系爭透水織布進場，由第六河川局人員現場採樣送驗，竟發現有寬幅抗拉強度不足之情形，致第六河川局通知辦理退場。其後，被告再提供透水織布，由第六河川局採樣送驗，詎被告委請之儀鴻科技實業股份有限公司台南實驗室（下稱儀鴻公司），於試驗報告誤植有效開孔徑要求值為200-400μm（按：第六河川局契約規範為100-200μm），使相關查驗人員誤認被告所提供之系爭透水織布符合契約規範，准予原告進場施工。待第六河川局主辦人員發現試驗報告有誤植情事，即系爭透水織布不符契約規範時，原告已施工完成。經原告多方折衝，第六河川局最終允以扣款驗收結案，判定原告就高拉力合透水織布項目之工程款72萬元不予計價，並罰款72,000元。
⒈原告與第六河川局之系爭工程契約附錄1廠商未依契約圖
說施工之處理方式「2、如與契約圖說規定不符部分，經檢討其不影響結構安全、原設計功能需求、美觀及拆換確有困難，廠商得提出申請並出具安全切結書，由專任工程人員確認簽章，經機關審核同意得不必拆換或拆除重做，並依下列方式辦理：⑴屬材料之材質、使用位置、尺寸不符合規定者，除該不符合部份之材料不予計價外，並依該不符合材料價金之百分之十作為該項缺失之懲罰性違約金。」。
⒉因被告提供予原告之系爭透水織布之表觀開孔徑試驗結果
不符契約規範值，經第六河川局依廠商未依契約圖說施工之處理方式辦理，以致該工程項目之工程款72萬元不予計價，並罰款72,000元（懲罰性違約金）。
㈡原告依民法第360條規定，得請求被告給付792,000元：
⒈按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不
解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同」，民法第360條定有明文。次按「查民法第三百六十條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，固須出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺其所保證品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。但出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準。至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出賣人予以同意，均無不可。」最高法院83年度台上字第1707號著有判決。⒉依系爭工程高拉力合纖透水織布送審資料中有被告應原告
要求所出具之品質規範，足證被告保證渠所提供之透水織布應具有該規範要求之品質。詎因被告提供之透水織布不符合該規範，肇致原告履行高雄市永安海堤離岸工程之該工程項目，因不符合規範而遭第六河川局就該工程項目不予計價並罰款十分之一，共有792,000元之損害。足徵原告依民法第360條規定請求債務不履行之損害賠償，自有理由。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告792,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭透水織布之採購過程，係101年6、7月間由原告公司
所屬 余建勳 經理向材料供應商訪價，經被告派員核視設計圖、規格後報價，兩造於101年7月12日先行簽訂由被告提供之簡易合約。因被告曾有交貨予河川局之承包商經驗，亦知悉系爭透水織布有送審之機制，始於契約上註明「此合約送審通過成立」字樣。兩造並約定由被告製作送審資料，是以原告早於101年7、8月間告知被告織布規範，並由被告出具符合規範之證明文件，於101年8月間製作完成交予原告送請第六河川局審核。原告收受的人為余建勳，余建勳亦證述其係負責簽訂系爭兩造合約之原告公司工務專案經理。
⒉由以下事證，可資佐證被告同意保證原告承購之系爭高拉
力合纖透水織布供貨品質，須符合原告與第六河川局之高雄市永安海堤離岸堤工程契約高拉力合纖透水織布之要求，即被告替原告製作送交第六河川局送審資料中所載之織布（高拉力合成纖維網）規範：
⑴兩造合約書原載之品名及規格，係被告簡要登載，是以
加註敘明「此合約送審通過成立」，顯見附有以送審通過之規格為供貨條件。合約書只針對其中一個要求規範作說明，因為要有送驗程序，之前都有送審過，才要求被告配合，品質應依送審定之。
⑵高拉力合纖透水織布送審資料中，被告出具織布（高拉
力合成織維網）規範，其上載明表觀開孔徑（AOS）000-000μm，原告採購的產品需要符合業主要求及織布規範。雖被告辯稱：被告製作之送審資料所載之織布（高拉力合成纖維網）規格，僅在表張渠之產品有此種規格，非有要提供此規格或受此規範之意。若果真如此，被告理應列出被告公司所有之透水織布規格，詎何以獨列其一？且於送審規格上列明測試方式與結果，竟適與原告應提供予第六河川局之規範相吻。
⒊被告製作之送審資料附有被告供貨予訴外人尚暉營造有限
公司（下稱尚暉公司）提供予第七河川局之試驗報告。系爭送審資料之作用，為原告提供予第六河川局，用以證明被告為系爭透水織布材料供應商，被告保證渠提供予原告於系爭工程施工之材料符合送審資料上所示之規範。是以，於原告向被告訪價時，即101年6、7月間被告已派員至原告辦公處所了解系爭工程契約及附件18高拉力合纖透水織布規範及設計圖說，被告始能報價。於101年6、7月時，由余建勳拿設計圖及契約書的附錄給被告公司的業務人員看。原告及第六河川局工程契約中的附件18號有將品質要求敘明得很清楚，第六河川局回函給鈞院的附件也有再提出一次。且於兩造訂定買賣合約書後，被告製作送審資料前，即101年7、8月間原告再度提示前揭資料，以便被告製作符合規範之送審資料。
⒋另有關系爭透水織布之採購，被告須依渠保證之規格供貨
予原告。被告約於101年11、12月間陸續交貨；原告亦依序為業主施工，第六河川局於施工完畢後，約101年12月底、102年1月初發現系爭透水織布表觀開孔徑試驗項目與契約規範不符，原告旋即通知被告。
⒌依試驗報告所示，被告提供之合纖透水織布有效開孔徑，
試驗結果平均值為385μm，可資佐證被告所提供之系爭高拉力合纖透水織布，確實不符被告保證兩造約定之品質。又本件之試驗報告，其要求值係儀鴻公司誤植為200-400μm，不只 莊志榮 、連第六河川局皆因儀鴻公司之誤植，致判定合格，以致進場施工。此試驗報告係原告憑交付第六河川局審認系爭透水織布是否符合雙方工程契約附件18之規格，並非原、被告就被告所約定之供貨條件。其上儀鴻公司雖將要求值誤植為200-400μm，然從未揭露於兩造合約書或送審資料，如何能成為兩造供貨條件之變更或約束？⒍按「民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，
被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。」最高法院54年度台上字第2433號著有判例。本件被告依約應負提供予原告施工之系爭透水織布符合契約規範之責，就因其所提供之系爭透水織布未具保證品質，以致原告所受損害及所失利益，自應負損害賠償之責。而本件固有因原告及第六河川局未及時發現儀鴻公司出具之試驗報告誤植要求值為250-450μm而誤判合格，惟充其量僅為與有過失。因若被告依約提供符合保證品質之透水織布，亦不致肇生損害，顯見原告與有過失，然被告仍不得卸免其責。
二、被告則聲明：請求駁回原告之訴，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠被告係經營工程用合纖透水織布之廠商，原告因承攬第六河
川局之系爭工程之施作，於101年7月12日向被告購買系爭透水織布，採購數量為8,000㎡，每㎡單價為37元，含稅總價310,800元，雙方並定有買賣合約書（下稱系爭買賣合約），當時兩造買賣契約成立之時，原告僅係要求被告所提供之合纖透水織布抗拉強度必須大於55KN/M以上，至於其他詳細規格則均未表示，嗣兩造成立系爭買賣合約之後，於101年8月間因原告要求被告必須提供以往曾經供貨之交易實績紀錄與產品試驗報告等文件供其業主第六河川局為審查送審資料，被告遂提出先前於99年5月間與訴外人尚暉公司交易所提供之相類織布之產品規格及試驗報告等文件交予原告送審，嗣被告於101年9月間電稱第六河川局審查已經通過，請被告依約交付系爭合纖透水織布，經被告為求慎重再次詢問除要求寬幅抗拉強度須大於55KN/M之外，尚有何其他產品規範？並請求原告提出第六河川局該工程契約要求規範，原告當時或恐係因顧慮被告探得渠等工程合約內容機密或價格，均顧左右而言他，不願提供工程合約規範，當時僅概略表示織布除要求強度之外，孔徑必須要大於200μm（含）以上-400μm間，至於其他產品規範則亦一概厥如，被告遂遵照原告指示要求，於101年10月初間依約交付系爭合纖透水織布8,000㎡予原告，原告於收受後均當場檢視，亦未表示對所交付產品品質有任何之疑問，嗣原告亦均依約給付買賣價款予被告，嗣原告會同第六河川局施工後於101年11月1日會同第六河川局至現場採樣，經原告與第六河川局人員自行檢送儀鴻公司進行試驗（註：採樣、送驗均未通知會同被告），並由原告或第六河川局人員向試驗之儀鴻公司表示工程規範有效開孔徑要求值為200-400μm（註：當時試驗範圍項目僅係試驗撤測試有效開孔徑一項，其餘均無），試驗報告內容亦明確載示有效開孔徑要求值為200-400μm，且試驗結果出具後，原告及業主第六河川局監造人員接獲該試驗報告後，亦均判認符合系爭工程規範，足見當時原告及第六河川局主觀上均認知本件工程規範就有關有效開孔徑要求值係為200-400μm，被告依原告及第六河川局之囑咐要求依約提供符合兩造合約約定規範之合纖透水織布，並無任何違失，惟詎原告竟突於交貨後約8個月後於102年5月23日以高雄地方法院郵局第823號存證信函稱係被告送驗使儀鴻公司誤值有效開孔徑要求值為200-400μm，使相關查驗人員誤認被告公司所提供之系爭透水織布符合契約規範等語，顯係顛倒是非，經被告即復以102年5月30日台南成功路郵局營收股（901支）第958號存證信函，以當時採樣送驗載明孔徑要求值等均係原告與第六河川局所自行送驗及填載申請書，當不致有誤，原告所述與事實不合等語以駁。
㈡原告主張被告未依約供應符合契約要求之合纖透水織布之部分，被告謹予以否認，並提出說明如下：
⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立。」「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」、「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第153條第1、2項、第354條第2項、第354條第1、2項分別定有明文。
⒉兩造於101年7月12日所簽訂之系爭高拉力合纖透水織布合
約書之時，原告僅係要求品質強度須達55KN/M以上，其餘均未提出要求或指示，嗣直迄要交貨期限之前經被告詢問，原告始陳稱另需開孔徑為200-400μm，被告遂依據原告當時之要求給付寬幅橫向、縱向抗拉強度均應大於55KN/M以上、表觀開孔徑為200-400μm之高拉力合纖透水織布，被告均依雙方買賣契約債務本旨給付，依法應無不合，如當時係原告與第六河川局未細查或不明雙方彼此間工程合約規範而誤認表觀開孔徑應為200-400μm者，其顯然亦應不可歸責於被告，而應由原告或第六河川局自負。
⒊被告對於原告主張被告有提出原證二第4頁織布規範資料
給原告沒有意見，但織料是在雙方訂定契約後，於原告要求要提供之前曾經有提供相類產品的能力相關證明文件，所以被告才提供原證二中之他案以往99年5月提供與訴外人尚暉公司產品之說明及實驗報告，不是系爭契約的產品規格約定，且被告就有關高拉力合成纖維有各種不同之產品規格均足以應付現行市場上之要求，所以規格端看買方所需要求而定。被告否認提出織布規範是要保證被告要符合送審資料的規範，當時原告沒有詳細講出要求的規範，只要求被告先提出資料給業主審核，只是要被告證明有能力提供相關的產品給承包廠商。此部分被告公司有提供各種孔徑、強度及其他規範的能力，至於交付的人應該就是被告公司負責人的先生 施啟賢 ，而詳細要求品質還是要依據買方特別的指示，要符合怎樣的規範，要依據原告的囑付，雙方契約只有要求大於55KN/M。
⒋被告並未在101年6、7月就看了設計圖及契約書的附錄（
即原證4的附件18號），當時原告沒有附原告與業主的工程契約之相關規範給被告公司，若當時有附，兩造就相關產品規範要求的品質應該要載明在101年7月12日成立的合約書上面，這是契約上重要的點，當時兩造契約重要的點只要求大於55KN/M，表示未記載的事項都不是重要的點，故被告提供中等的品質，可見當時原告也認為其他不是很重要的點，所以才會忽略。被告提出之織布規範之時間點應該在101年7月以後。
⒌參2012年11月試驗報告，第六河川局及原告所自行採樣送
驗填寫之要求值亦載明為200-400μm，足證當時係原告公司自己誤認開孔之要求值，直到試驗報告出具後，11月27日原告公司人員自己判認200-400μm是當時的產品的要求值，足證當時原告跟被告要求提供的是200-400μm之規格，而非100-200μm之規格，所以錯誤可歸責於原告，被告依原告囑咐提供品質，依法不得歸責，即便原告認知錯誤，亦不得歸責於被告。此部分有兩個審核機制，送驗人員都是業主與原告公司，原告公司自己採樣送鑑定，儀鴻公司出錯的機率不高。且原告公司人員 莊光榮 先生在試驗報告中亦初判符合規範，並簽名於試驗報告上，可見原告公司當時是認為200-400μm是符合規範。
㈢原告應已於危險移轉時承認或視為承認其所受領之系爭標的
物，自不得再事主張系爭給付標的物存有物之瑕疵，謹說明如下：
⒈次按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受
領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」、「車燈之性質，依通常程序原不難於檢查，上訴人就該車燈有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，怠於通知出賣人即被上訴人，依民法第三百五十六條第二項之規定，應視為承認其所受領之物。」民法第356條第1、2、3項分別定有明文，最高法院亦著有44年度台上字第287號判決要旨可稽，合先敘明。
⒉退步而言，本件原告主張兩造間於101年7月12日間所成立
之系爭高拉力合纖透水織布買賣合約，被告所交付之織布未達雙方所定買賣合約標準，有寬幅抗拉強度不足情形等語，惟被告早於101年10月初間即依約交付買賣標的物織布予原告，而依該織布外觀及性質上依據通常程序應不難於為即時寬幅尺寸之檢查，茲據上開條文，即便本件可資確認被告所交付之標的物織布確實有應由被告負擔保責任即寬幅不足之瑕疵者（註：僅係假設性用語，被告否認之），原告遲至危險移轉後約8個月餘之後始通知被告，顯原告怠於通知出賣人即被告，爰依上開民法第356條第2項之規定，應視為原告業已承認其所受領之物，顯亦不能主張被告應負物之瑕疵擔保責任。
⒊再者，本件當時被告於101年7月間所成立並已於同年10月
初間交付之系爭高拉力合纖透水織布，於交付予原告之後，直至101年11月1日之採樣、檢驗，期間已長達約3-4個月之期間，究原告期間係如何之環境保存放置處分？如何之採樣？亦均不得而知，而系爭透水織布可能將因保存放置場地環境之不當，如連續放置於大太陽底下高溫曝曬、日曬雨淋等，均勢將加速其品質之劣化而有所影響，原告未舉相關之證據，遽爾即將本件檢驗未通過之責全盤推諉予被告，亦未明確指出究係何項契約約定之品質出現問題，被告難以苟同，亦甚難據以答辯，且所述亦屬無據。
⒋被告認為至少在試驗報告出來時，也就是101年11月9日，
原告就應該要知道被告所提供的規格，且原告通知的莊光榮（原受僱於原告公司）還判斷被告的規格還符合契約的規範。
㈣儀鴻公司102年12月20日儀字第00000000號函稱：「查該案
（報告編號：00-00000Y）當時係由報告上所示之委託單位及承包廠商共同送樣，時委託單位、承包廠商以口頭方式告知實驗室參照之前之要求值。」等語，參照該試驗報告出具提供予原告承辦人員時，該承辦人員莊光榮亦係判認符合規範，並於其上簽名確認，均適足證本件當時確係工程業主第六河川局及原告承辦人員均係自己疏失未詳加細察工程契約規範而自始即誤認系爭工程高拉力合纖透水織布有效開孔徑與之前要求值一樣為200-400μm，並要求被告提供該規範之高拉力合纖透水織布所致始造成本件之誤會，被告當時均係遵照原告指示提供予之，並無任何可歸責事由之事實。
三、兩造不爭執事項為：㈠原告公司因承攬第六河川局之高雄市永安海堤離岸堤工程之施作而向被告公司採購高拉力合纖透水織布。
㈡被告提供之高拉力合纖透水織布經原告與第六河川局核准送
審，並經原告施作於工程上，惟第六河川局驗收時發現有有效開口徑不符規範之情形，經第六河川局以扣款驗收結案，判定原告就高拉力合纖透水織布項目之工程款72萬元不予計價，並罰款72,000元，原告公司共受有792,000元之損失。
四、本件爭執事項為：㈠被告公司有無提供不實證明文件使第六河川局在書面審核時
，誤認所欲提供的高拉力合纖透水織布符合契約規範？㈡原告公司請求被告公司應負債務不履行損害賠償責任，有無
理由？
五、得心證之理由：㈠原告主張其因承攬第六河川局系爭工程之施作，而以含稅總
價310,800元之金額向被告採購透水織布，經被告提供透水織布，由第六河川局採樣送驗，詎被告委請之儀鴻公司於試驗報告記載有效開孔徑要求值為200-400μm，使相關查驗人員認被告所提供之系爭透水織布符合契約規範，准予原告進場施工。待第六河川局主辦人員發現系爭透水織布不符契約規範時，原告已施工完成。經原告多方折衝，第六河川局最終允以扣款驗收結案，判定原告就高拉力合透水織布項目之工程款72萬元不予計價，並罰款72,000元等語，業據提出系爭買賣合約、系爭透水織布送審資料、試驗報告、系爭工程契約書、第六河川局工程結算驗收證明書、結算明細表、罰款統一收據等為證（見本院卷第10-44頁），且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為可採。
㈡原告另主張依被告提供原告送審之資料堪認為被告保證其願
給付與送審資料相同品質之透水織布，然被告實際給付之系爭透水織布不符契約規範，即使原告與第六河川局均誤認被告所提供之系爭透水織布符合契約規範，而由原告進場施工，被告仍應依民法第360條規定，負債務不履行之損害賠償責任等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲審酌如下：
⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解
除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360條前段定有明文。
⒉原告主張依被告提供原告送審之資料堪認為被告保證其願給付與送審資料相同品質之透水織布等語，經查：
⑴證人余建勳於本院結證稱：「（法官問：你何時開始任
職於原告伯利恆公司？擔任何職務？）民國一○○年五月份到原告公司擔任工務專案經理。」、「（法官問：
【提示本院卷第10頁合約書】你有無參與系爭合約書之接洽與訂約？）有，公司就由我負責簽訂這個合約。」、「（法官問：系爭合約書上規格僅記載『＞55KN』，你與被告公司是否曾對其他規格為接洽或約定？）因為被告公司到我們公司報價，先以電話詢問參與本件的報價，我請被告公司的人來我們公司看施工圖說及規範。
」、「（法官問：你所稱之施工圖說及規範，是否契約裡的原告公司與業主的圖說及規範？）是。也就是在本院卷第37頁有業主的規範，至於設計圖當時公司要訴訟的時候沒有一起附上來。」、「（原告訴訟代理人問：
提出原告與業主的整本契約書，請證人指出所稱的圖說在何處。）因為時間比較久，不確定圖說上有沒有註明規範，但是我剛才所說的37頁規範中有記載規格。」、「（法官問：簽訂系爭合約書前，你或原告公司其他人有無將業主的契約或規範交給被告公司？如有，何時交付何物予何人？被告公司有無提出何資料表示其能符合業主要求？）被告公司與其他的有意報價的公司都是在一○一年六、七月看過業主契約與規範後，陸續在同年八月報價，也就是他們都有看過規範才能夠報價，原告公司在各公司來詢問時，原告公司都有將規範印給他們。」、「（法官【提示本院卷第14頁】這份書面資料是否被告公司交付給你？如是，你何時拿到這份書面資料？）是，大概也是一○一年八月份的時候交給我的，這是兩造簽合約之後交給原告送審的資料。」、「（法官問：你有無將本院卷第14頁的書面資料當作附件交給業主？）有。」等語（見本院卷第110頁背面至第111頁背面）。經核證人余建勳上開證言與兩造所簽立之系爭買賣合約記載「◎此合約送審通過成立」等文字相符（見本院卷第10頁），且被告亦不否認曾提供與系爭工程要求之品質相符之送審資料給原告送審之用（見本院卷第87頁背面），是證人余建勳上開證言，應與事實相符，堪可採信。
⑵被告固辯稱當時兩造買賣契約成立之時，原告僅係要求
被告所提供之合纖透水織布抗拉強度必須大於55KN/M以上，至於其他詳細規格則均未表示，嗣兩造成立系爭買賣合約之後，於101年8月間因原告要求被告必須提供以往曾經供貨之交易實績紀錄與產品試驗報告等文件供其業主第六河川局為審查送審資料等語，惟查，證人即被告公司法定代理人之配偶施啟賢證稱：「（法官問：高拉力合成纖維織布，在方才所述寬幅抗拉強度有無其他規格？）一般常見為55ＫＮ以上，也有大於30，也有大於70、80、100ＫＮ以上的。」、「（法官問：高拉力合成纖維織布，在破壞前延伸率，除小於25%此種規格外，是否有其他規格？）還有很多。」、「（法官問：
高拉力合成纖維織布，在透水率，除小於0.01此種規格外，是否還有其他規格？）有，也有大於0.03、大於0.06等多種規格。」、「（法官問：高拉力合成纖維織布，在寬度，除以米尺測量不得搭接縫接大於等於5，此種規格外，是否還有其他規格？）有，有五米、六米、八米都有。」等語（見本院卷第116頁背面至第117頁），依證人施啟賢之證言可知高拉力合成纖維織布依其常見規格有為數不少的種類，然經比對被告提供之織布規範（見本院卷第14頁），其上載明之規格項目，不論係寬幅抗拉強度、破壞前延伸率、表觀開孔徑（AOS）、透水率、寬度、材質，完全與系爭工程契約要求的規範一致（見本院卷第37頁），連試驗方式亦均相同，足見被告公司提供之織布規範顯係供原告送審並保證其所給付之系爭透水織布應符合該規範，是被告此部分之辯詞，要無可採。
⑶因此，原告主張依被告提供原告送審之資料堪認為被告
保證其願給付與送審資料相同品質之透水織布等語，核與上開事證相符，應可採憑。
⒊次查，被告提供之高拉力合纖透水織布經原告與第六河川
局核准送審，並經原告施作於工程上，惟第六河川局驗收時發現有有效開口徑不符規範之情形，為兩造所不爭執（見本院卷第133頁背面），則被告給付之系爭透水織布不符被告保證之品質，自堪認定。
⒋至被告辯稱被告早於101年10月初間即依約交付買賣標的
物織布予原告，而依該織布外觀及性質上依據通常程序應不難於為即時寬幅尺寸之檢查，原告遲至危險移轉後約8個月餘之後始通知被告，顯原告怠於通知出賣人即被告，依民法第356條第2項之規定，應視為原告業已承認其所受領之物等語，惟按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之（最高法院100年度台上字第1468號裁判參照）。是原告主張被告未依債之本旨給付，應負不完全給付之債務不履行責任，而請求被告賠償損害時，尚無民法第356條規定之適用，因此，被告辯稱原告未盡民法第356條所定之從速檢查、通知之義務，已承認買賣標的物，無從再依不完全給付之損害賠償權利為請求，尚非可取。
⒌依上所述，被告提供原告送審之資料堪認為被告保證其願
給付與送審資料相同品質之透水織布，而被告給付之系爭透水織布有有效開口徑不符規範之情形，均經認定如上，雖原告與第六河川局均誤認被告所提供之系爭透水織布符合契約規範，而由原告進場施工，原告應屬與有過失（詳如下述），然被告仍應依民法第360條規定，負債務不履行之損害賠償之責，堪可認定。
㈢第按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前2項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條定有明文。又「此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。」（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。經查：
⒈原告與第六河川局均誤認被告所提供之系爭透水織布符合
契約規範，而由原告進場施工等情，既經認定如上，自堪認原告未確實檢驗而造成將不符合規範之系爭透水織布施作於系爭工程上，造成原告遭扣減工程款及罰款之損害，，則原告就上開損害自應負與有過失之責。
⒉本院審酌若原告與第六河川局未誤認規範，在被告提出不
符合規範之給付時即能予以驗退，原告自不致發生遭扣減工程款及罰款之損害，且縱被告提出不符合規範之給付，原本對原告之損害至多僅係兩造合約之金額即3,108,000元，而非系爭工程中高拉力合透水織布項目之72萬元再加計罰款，因此，本院認計算被告應負之損害賠償應僅以兩造合約金額計算之，又本院酌兩造上述各自之過失程度，應由原告負大部分之責任即三分之二之責任，而被告負三分之一之責任。
⒊經依上開比例計算，被告應負債務不履行之損害賠償金額
為103,600元（計算式：3,18,000×1/3＝103,600），則原告請求被告應賠償之損害在103,600元範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。㈣再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告得請求被告賠償之前揭金額，核屬無確定期限之給付，則被告在受原告催告而未為給付時，始負遲延責任，又本件起訴狀繕本係於102年7月18日送達被告，有送達證書附卷可憑，因此，原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即102年7月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許。
㈤綜上所述，原告依民法第360條之規定，請求被告應賠償103
,600元，及自102年7月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應以准許，逾此部分之請求則無理由，不應准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併予敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
查本件訴訟費用8,700元（即第一審裁判費），爰依原告之請求勝敗比例，定兩造各自應負擔之金額如主文第3項所示。
八、又本件為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾50萬元之所為被告敗訴判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，就原告勝訴部分依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依被告聲請宣告被告如以主文第4項但書所示金額為原告預供擔保者，得免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，則因該部分訴之駁回而失所附麗，併為駁回之。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年1月20日
民事第三庭法官林福來以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月20日
書記官吳幸芳