裁判字號：臺灣高等法院106年毒抗字第270號刑事裁定
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定106年度毒抗字第270號抗告人 黃仕煒 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國106年9月12日裁定（106年度毒聲字第355號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、抗告意旨（略以）：抗告人即被告黃仕煒因於民國106年7月4日與其在網路上結識自稱「 小龍 」之友人相約西門町之西門大飯店休息以施用「東西」（應即為本件扣案毒品）並合意性交，過程中被告因飲用「小龍」準備的「G水」飲料，致其陷於無意識昏迷狀態，待其清醒時人已經在警局，當時其上半身赤裸，下半身著女用絲襪，只披著一件薄被，且其係於精神狀況尚處混亂狀態下，於夜間接受警詢，因而認己身人權未受保障。又其聽聞警方查扣現場毒品共6包，然其於警詢及偵訊筆錄中均未受詢問關於為何會赤裸躺在該飯店房間、有無伴侶等問題，且其事後發現自己的皮包內有錢財短少之情況，但無從對證，只好承認扣案毒品均係其所有。另其尚須負擔家中經濟，無法放下工作接受勒戒，爰依法提起抗告，請求裁准以定期驗尿方式替代觀察、勒戒等語。
二、原裁定意旨（略以）：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月4日中午12時許，在址設臺北市○○區○○路0段00號5樓之西門大飯店603房內，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時30分許，因入住逾時，經前述飯店員工通知警方到場處理，而為警當場查獲，並扣得甲基安非他命6包、吸食器1組等事實，業據被告於警詢及偵訊時坦承不諱，且其為警採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗檢驗結果，發現確呈甲基安非他命陽性反應等情，有該公司106年7月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：114248）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽。此外，扣案之白色透明晶體6包（合計淨重4.04公克，隨機選取3包，各取樣0.01公克鑑驗用罄，驗餘淨重4.01公克），檢出第二級毒品甲基安非他命，亦有臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第377號鑑定書1份附卷可憑；復有吸食器1組扣案可資佐證，足認被告自白施用第二級毒品甲基安非他命係與事實相符。又被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表可憑。爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
三、按受到司法院大法官釋字第384號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。
所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737號解釋文更宣示：「本於憲法第8條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之肯定。又已因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第
3項第7款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。例如本案涉及的毒品危害防制條例第20條的裁定觀察、勒戒處分裁定；或刑事訴訟法第476條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求，換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予被告事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。查本件檢察官於聲請觀察、勒戒前，雖有訊問被告，但充其量只是因為司法警察以現行犯移送，內勤所為調查是否有施用毒品犯行的偵查複訊行為，根本未告知被告觀察、勒戒之法律要件及效果，換言之，並未給予被告對於是否觀察、勒戒之處分，於事前表示意見（參見106年度毒偵字第2801號偵查卷第39頁以下）。
其後檢察官的聲請書亦未送達被告，導致被告無從為事前陳述。而原審對於檢察官之聲請，並未通知被告並開庭給予被告陳述意見之機會，就本案所有程序均以書面審查，明顯有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，已屬違法不當，自有未洽。
四、另按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項分別定有明文。換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，其為被告是否為刑事處遇的前提程序，換言之，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，即構成毒品危害防制條例第10條之罪。依據觀察勒戒處分執行條例第5條第1項規定，除少年得由少年法院(庭)另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1條第2項參見）。是基於侵害最小之必要性原則97年4月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者於同條例第24條第3項，將同條第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於
102年6月26日修正施行第2點第1項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明定被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6點第1項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「
5年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。
五、又按不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量。經查本件被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷為憑。檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，原審亦未開庭給予被告就此有陳述意見之機會，除有侵害聽審權保障之虞，業如前述外，更因為吝於給被告為此等言詞或書面陳述之權，而導致無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有怠惰或濫用裁量的違法裁量之情。經查被告於警詢及偵查中自承其第一次施用安非他命係於106年農曆過年期間，最近一次施用時間則為本件案發時間106年7月
4日，且無毒品成癮之傾向，則對於被告之生活狀況、家庭背景、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，亦未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因。原審裁定亦未見審查聲請人是否及如何行使裁量權，在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，而有裁量怠惰或濫用裁量之違法。尤以因為檢察官及原審可能均疏於保障聽審權，檢察官聲請觀察、勒戒的此類案件，向不送達聲請書亦為司法實務常態，但常態存在不代表就是合法，只能說司法救濟實務對此也向來欠缺聽審權保障的審查監督作法。凡此均涉及是否及如何裁量之因素，只因為檢察官決定聲請前，並未開庭給予被告就是否觀察、勒戒或有無其他替代措施有陳述意見機會，原審亦未開庭調查上述事項，導致原審准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒模式，實有可能違反比例原則而有裁量違法之誤。
六、綜上所述，原審未於裁定前給予被告陳述意見之機會，而可能侵害被告受訴訟權及正當法律程序保障之聽審權，復未見檢察官對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，已有斟酌個案情節而裁量選擇「聲請法院裁准觀察、勒戒」的具體事證，自難謂檢察官已為合義務性裁量。本院為保障被告之聽審權，及審酌被告有無選擇以侵害較輕之緩起訴戒癮治療處分之可能性，訂期傳喚被告以使有陳述意見及調查之機會，惟被告無正當理由不到庭，致本院無從為調查，被告既放棄此機會，本院僅能依卷內資料審酌，另經本院依職權函詢聲請檢察官何以未以附條件戒癮治療之緩起訴處分，檢察官回覆僅促使本院參酌被告尚有另一件施用毒品案件（106年度毒偵字第3230號）於偵查中等語，有該署106年10月11日北檢泰呂字
106毒偵2801字第1069000200號函覆在卷可查（參見本院卷第11頁），除此之外，以卷內空洞幾無任何資訊足供裁量之資料，難以判斷檢察官選擇聲請觀察、勒戒之裁量是否合法。綜上所述，原審裁定未審酌及此，疏未究明或通知檢察官補正其是否已為適法裁量的理由，逕依檢察官的聲請裁准執行觀察、勒戒，即有違誤，被告抗告意旨徒以未經其同意而為夜間訊問、確認其犯本案時有無共犯，經核雖無理由，惟原審既有上述違法不當，自應由本院依法撤銷原裁定，發回原審法院詳為審酌後，更為妥適處理。至抗告意旨另稱其尚須負擔家中經濟等語，縱無不實，核與其是否應受觀察、勒戒之法律判斷有無關聯，亦應由原審法院於上揭保障被告陳述意見之權利之合理正當程序中一併審酌為實質判斷，併此敘明。
七、應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國106年11月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳秋宏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許俊鴻中華民國106年12月5日