裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第654號刑事判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第654號上訴人即被告 葉庭瑋 選任辯護人 張蓁騏 律師
黃豐欽 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第59號中華民國103年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第6707號、第7842號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：葉庭瑋明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上並持以販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年9月下旬某日，以門號0000000000號行動電話與真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿全 」之成年男子（下稱「阿全」）聯繫購買第三級毒品愷他命事宜後，隨即與「阿全」相約在嘉義縣○○鄉○○工業區某處見面，並以新臺幣（下同）3萬元之價格，販入純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命23包（下稱「夾鏈袋包裝之愷他命」），以及葉庭瑋主觀上僅知悉含有第三級毒品愷他命成分之咖啡包13包（另含有第三級毒品3，4－亞甲基雙氧甲基卡西酮或硝甲西泮成分，詳如附表編號三所示），除上開第三級毒品咖啡包13包係供己施用外，其餘23包第三級毒品愷他命，均係預計轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利。迄於102年10月3日晚間7時28分許，葉庭瑋以門號0000000000行動電話與 張家華 （綽號「小橘」）所使用之門號0000000000號行動電話聯繫第三級毒品愷他命交易事宜，並於同日晚間7時40分許，在嘉義市○○路「○○○○」附近某處，由葉庭瑋以一手交錢一手交貨之方式，販賣夾鏈袋包裝之愷他命１包予張家華，並向其收取400元之價金。
嗣於同日晚間8時40分許，葉庭瑋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，自夾鏈袋包裝之第三級毒品愷他命，取出若干微量第三級毒品愷他命，以摻入香菸點燃吸食之方式，在嘉義市○○○○○路與○○路交岔路口附近「○○加油站」旁施用，而於行經嘉義縣太保市○○○○○路7公里處時，因規避路檢、行跡可疑為警上前攔檢盤查，發現該車內有施用愷他命後之氣味，而懷疑葉庭瑋涉嫌持有第三級毒品愷他命，乃要求葉庭瑋交出毒品，葉庭瑋遂將夾鏈袋包裝之愷他命1包交由警方查扣，嗣經警徵得其同意搜索上開車輛，又於排檔桿附近置物盒內扣得夾鏈袋包裝之第三級毒品愷他命21包、上開第三級毒品咖啡包13包，及葉庭瑋所有用以聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜所用之000000000000廠牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、販賣第三級毒品愷他命所得400元，及如附表編號七至九所示之物。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，業據公訴人、被告及其辯護人於本院一致表示同意採為證據（見本院卷第54-55頁）。本院審酌該等證據作成時之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠上揭犯罪事實，迭據被告葉庭瑋於警詢、偵查、原審及本院
審理時坦承不諱（見嘉水警偵字第0000000000號卷，下稱「警一卷」，第4-10頁、102年度偵字第6707號卷，下稱「偵一卷」，第11-12頁、原審卷第25頁、第99頁、本院卷第54頁、第68頁反面），核與證人張家華於警詢及偵查中所證稱於前揭時、地，以其所使用之門號0000000000號行動電話與被告所持用上開門號0000000000號聯繫，向被告購買第三級毒品愷他命1次之情節（見警一卷第13-14頁、偵一卷第17頁及其反面），及證人即嘉義縣水上分局南新派出所警員張翊群於原審審理時所證述發現及查獲被告持有第三級毒品之過程（見原審卷第71-72頁）均大致相符，復有證人張家華指認被告之嘉義縣警察局水上分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警一卷第21頁）。而證人張家華於警詢經警採尿送驗結果，亦呈愷他命陽性反應等情，有尿液代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份附卷可參（見偵一卷第21頁、第23頁），是證人張家華既有施用愷他命之經驗及習性，自有購買毒品需求，而其對於施用愷他命後反應亦不陌生，並無誤認之可能，且其於警詢、偵查中之證述，對於毒品交易之金額、時間及地點等事項，均證述明確，並無反覆或不確定之情形，故其證稱，曾向被告購買第三級毒品愷他命施用等情，應有相當之可信性。
㈡本件經警於被告之自小客車上扣得如附表所示之物，有自願
受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押書、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、蒐證照片8張等件附卷可稽（見警卷第16-26頁），及如附表編號一至四所示之物扣案可資佐證，其中如附表編號一所示之白色粉末結晶22包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成分【合計驗前淨重31.719公克，驗餘淨重31.261（起訴書誤載為30.721）公克，驗前純質淨重23.495公克】，扣案如附表編號三所示之咖啡包13包，同送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，亦均含有第三級毒品愷他命成分（其中8包檢出第三級毒品愷他命、3，4－亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，其餘5包檢出第三級毒品愷他命、3，4－亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成分；合計驗前淨重91.685公克，驗餘淨重90.673公克，量微無法定量純質淨重）等情，有高雄市立凱旋醫院102年10月28日高市凱醫驗字第25859號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷足憑（見偵一卷第31-39頁）。此外，並有如附表編號四所示之000000000000廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、現金400元扣案可資佐證。顯見被告確實於販入愷他命後，有持用前揭行動電話與購毒者聯絡而對外販賣愷他命之能力。是被告之自白應與事實相符，堪以採信。
㈢意圖營利部分：
按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。經查：被告於原審審理時已供承：販賣第三級毒品愷他命1包400元，可以從中賺得50元等語（見原審卷第101頁反面），益徵被告本案販賣第三級毒品愷他命予證人張家華確有利得，其有販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，應屬灼然。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所涉販賣第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑與維持原判決之理由：
一、按坊間之毒品市場為加強毒品之藥效，常有混雜多種毒品成分之情形，其具體成分為何，若非製造之人，實難以知悉。又按行為人主觀上所認識之行為客體與其行為在客觀事實上所侵害客體不相一致時，乃學理上所稱錯誤，而行為人就行為客體之同一性發生誤認之現象，乃屬認識錯誤，亦即客體錯誤，倘就構成要件所欲保護之法益價值二者得評論為等價，即屬「構成要件等價之客體錯誤」，因所侵害之法益已等同評價，即不足以影響故意之成立及犯罪之完成。再按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決要旨參照）。經查，依被告於警詢及偵查中所述：警方查扣之愷他命22包、含愷他命成分之咖啡包13包，係伊向綽號「阿全」之男子所購買等語（見警一卷第5頁、第8頁、偵一卷第11-12頁），而扣案之咖啡包13包，員警亦認僅含第三級毒品愷他命成分，此有載明為「含Ｋ他命咖啡包」之扣押物品目錄表、扣押書各1紙，及載明為「咖啡包裝Ｋ他命」之蒐證照片1張附卷可考（見警一卷第20-21頁、第23頁），是被告主觀上認上開咖啡包13包內僅含第三級毒品愷他命成分，未認知該等咖啡包內亦同時含有3，4－亞甲基雙氧甲基卡西酮或硝甲西泮成分乙節，委係實情，則就被告販入持有第三級毒品3，4－亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮部分，與被告主觀上認係第三級毒品愷他命而販入持有，係屬構成要件相當之客體錯誤，依上開判決意旨及說明，應從被告所知，仍無礙於被告原構成之犯罪即非法持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之罪，合先敘明。
二、次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑庭會議決議可資參照）。 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重20公克以上，而本案被告係基於營利之意圖而販入愷他命，且旋即在首次販賣愷他命後即遭警查獲，是核被告葉庭瑋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告所為雖亦該當同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與上揭販賣第三級毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪。又被告於販賣第三級毒品前，持有第三級毒品愷他命純值淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，亦不另論罪。
三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：被告為警查獲後，於警詢、偵查及審理中均自白上開販賣第三級毒品犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、按刑法第62條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之；而就犯罪事實之發覺，則以知悉該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容。又按，犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未被發覺之犯行，仍不認有自首之效力（最高法院103年度台上字第3266號判決意旨參照）。辯護人固為被告辯護稱：被告於警員尚未發覺其上開販賣第三級毒品愷他命行為前，即主動向警員供出上開販賣第三級毒品犯行，且持有毒品數量多寡與有無販賣毒品並無絕對關聯，警員表示因被告持有大量毒品懷疑其可能涉及販賣僅屬主觀上臆測，且警員查獲物品中並未有電子磅秤、交易帳簿，更難認定警員在被告主動告知前，已確知有販賣毒品之事實存在，是本件應有刑法第62條自首規定之適用云云。惟查，被告於為警查獲前，在其上開自小客車內吸食愷他命，因規避路檢，為警上前攔檢盤查，經警聞得車內散發愷他命氣味而發覺其持有愷他命，據此詢問被告是否持有毒品，被告遂交出夾鏈袋包裝之第三級毒品愷他命1包，嗣警徵得被告同意搜索該車，又在該車排檔桿附近置物盒內，扣得夾鏈袋包裝之第三級毒品愷他命21包及第三級毒品咖啡包13包，警員因查扣之愷他命數量甚多，乃懷疑被告係持以販賣，經詢問被告後，被告方坦承販賣愷他命等情，已據證人即查獲警員張翊群於原審審理時證述明確（見原審卷第71-72頁），足見警員於實施搜索後被告坦承販賣第三級毒品前，已查獲被告持有愷他命22包之事實，是本件被告犯罪事實之一部即持有第三級毒品愷他命既已為警查獲，嗣縱使主動坦承販賣愷他命之犯行，因販賣毒品與持有毒品間有全部一部之關係，依前揭說明，即無自首規定之適用。辯護人上開所辯，委無足採。
五、原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，戕害他人身心甚鉅，為圖己利，竟仍恣意販賣予他人施用，助長毒品流通，對於社會整體治安已造成相當程度之危害，所為殊值非難；惟念被告前未有任何犯罪科刑紀錄， 素行 尚稱良好，犯罪後復已坦承犯行，非無悔悟；併考量被告於本案中販賣第三級毒品愷他命之次數、金額、獲利，均非至鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其自述高職畢業之智識程度、從事飯店房務工作、未婚、平日與雙親同住之家庭生活狀況等一切情狀，就被告販賣第三級毒品犯行，量處有期徒刑2年8月，並就扣案如附表編號一、三所示之物，認均含第三級毒品愷他命成分，均屬違禁物，應依刑法第38第1項第1款之規定宣告沒收，另附表編號二、四之包裝第三級毒品之夾鏈袋22只、外包裝袋13只，有防止毒品裸露、逸散、受潮之功用，附表編號五所示之行動電話1支，均為被告所有供犯罪所用之物，另附表編號六之現金400元，為被告所有因上開犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，至於其餘扣案物，並無證據證明為被告販賣第三級毒品所用或所得之物，均不予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨仍執前詞，認本件有自首之適用，而指摘原判決不當，為無理由，已如前述，應予駁回。
肆、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國103年11月20日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官蔡廷宜法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚慈盈中華民國103年11月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────────────┬───┐│編號│物品名稱│數量／鑑定結果│備註│├──┼─────┼─────────────┼───┤│一│白色粉末結│22包│沒收│││晶├─────────────┤││││均檢出第三級毒品愷他命成分│││││【驗前淨重合計31.719公克，│││││驗餘淨重合計31.261（起訴書│││││誤載為30.721）公克，驗前純│││││質淨重合計23.495公克】││├──┼─────┼─────────────┼───┤│二│包裝上開白│22只│沒收│││色粉末結晶│││││之夾鍊袋│││├──┼─────┼─────────────┼───┤│三│咖啡包│13包│沒收│││├─────────────┤││││①其中8包檢出第三級毒品愷│││││他命、3，4－亞甲基雙氧│││││甲基卡西酮（即bk－MDMA）│││││成分；│││││②其餘5包檢出第三級毒品愷│││││他命、3，4－亞甲基雙氧│││││甲基卡西酮（即bk－MDMA）│││││、硝甲西泮（即Nimetazepa│││││m）成分。│││││（驗前淨重合計91.685公克，│││││驗餘淨重合計90.673公克，量│││││微無法定量純質淨重）││├──┼─────┼─────────────┼───┤│四│包裝上開咖│13只│沒收│││啡包之外包│││││裝袋│││├──┼─────┼─────────────┼───┤│五│Sony│1支（內含門號0000000000之│沒收│││Ericsson廠│SIM卡１張）││││牌之行動電│││││話│││├──┼─────┼─────────────┼───┤│六│現金新臺幣│新臺幣100元紙鈔4張│沒收│││400元│││├──┼─────┼─────────────┼───┤│七│LV牌手提包│1個│與本案│││││無關│├──┼─────┼─────────────┼───┤│八│現金新臺幣│新臺幣1,000元紙鈔21張、│與本案│││29,100元│500元紙鈔12張、100元紙鈔│無關││││21張││├──┼─────┼─────────────┼───┤│九│SAMSUNG廠│2支│與本案│││牌之行動電││無關│││話│││└──┴─────┴─────────────┴───┘