裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第978號民事判決
裁判日期：民國97年08月06日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高雄地方法院民事判決94年度訴字第978號原告丙○○訴訟代理人 楊士弘 律師被告慶長虹有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 沈志祥 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國九十七年七月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾陸萬肆仟柒佰貳拾玖元，及自民國九十四年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾貳萬貳仟元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣陸拾陸萬肆仟柒佰貳拾玖元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項第
2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時，原係依民法第495條解除系爭合約、及依民法第259條、第26
0條規定請求損害賠償，並聲明求為判決：被告應給付原告新臺幣（下同）1,072,437元及其法定遲延利息，與願供擔保以斂釋明，請准宣告得為假執行。嗣於本院審理中，另依客觀預備訴之合併追加備位聲明，依終止系爭合約之契約關係，及依民法第179條返還不當得利、第495條請求損害賠償，並擴張聲明求為判決為：被告應給付原告1,072,437元及其法定遲延利息，與願供擔保以代釋明，請准宣告得為假執行。核原告上揭追加及擴張應受判決事項之行為，均係基於兩造間同一之室內設計裝潢工作所生糾紛、損害賠償之事實，即僅係基於不同之法律關係而為主張，然請求之基礎事實均屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，原告追加及擴張之訴，於法並無不合，核先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、兩造於民國94年1月24日簽訂室內設計裝潢「合約書（下稱系爭合約）」，由被告承攬原告所有門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○號透天五樓房屋（下稱系爭房屋）之室內設計裝潢施工（下稱系爭工程），並約定施工期間為自94年1月25日起迄同年3月24日止，總工程款原預訂為1,970,000元，後修正為1,811,800元（含5樓之書櫃費用70,000元，為兩造合意施作而漏未記入工程總價款內）。惟於工程進行中，發現被告所設計之裝潢工作存有重大瑕疵且屢經催促修補、皆未完成修補，原告已於94年4月9日發函解除系爭合約，並限期於文到後三日內出面與原告協商歸還未施作溢領之工程款項及損害賠償等事宜。
㈠系爭工程有下列瑕疵：
①不鏽鋼部分，造型、寬度、厚度均未事先溝通即逕行施作，向被告表達對造型與設計不滿而未修改。
②天花板從2樓到頂樓全部以平釘施作，不僱原告要求不矮化空間之要求。
③估價單上土木工程載明係A級人造皮（厚），但實際以B級人造皮施作。
④2樓不鏽鋼玻璃框上方鎖定的木板角架，是否足以支撐10MM強化玻璃恐有安全之虞，經催促修補而遭拒絕。
⑤被告將6樓天花板未經討論即逕以氧化媒直接貼牆了事，卻要索取1坪2,800元之費用。
⑥4樓浴室主牆造型以氧化媒為材料，但氧化媒非耐潮、防水、抗黴之材質，不適合作浴室主牆材料。
⑦雙層活動書櫃，原告明確要求5樓之兩座高低雙層活動書
櫃尺寸深度至少26至30公分，且其中一矮書櫃不予固定，但被告全部固定，且尺寸僅20公分，經要求被告僅局部修改，且要求追加全部修改之材料費用與工資。
⑧臥室色系被告將3樓臥室規劃成為暗色系列，經原告異議，才勉強修改部分色調以符原告需求。
⑨壁掛冷氣機安裝部分，被告原欲將壁掛冷氣機以空調埋入
式安裝，故請下包水電工將冷氣機排水管敲打變更，但經原告另請安裝冷氣機專業人員察看，發現將壁掛冷氣機以空調埋入式安裝設計易造成迴風故障問題，同時冷氣機排水管位置變更過高將無法順利排水，原告才將原先錯誤設計予以更改，致原告須行承擔冷氣機錯誤變更之額外費用。
⑩5樓往閣樓階梯植筋部分，被告僅初步告知將鋪超耐磨地
板，尚未告知詳細細節即逕行以完全包覆木板施工。而原告原本願意額外花錢將原先木製階梯打掉，即係期盼有不同造型之階梯，但被告竟未善盡告知責任與義務即逕行施工，使原告承受非喜愛之造形設計，事後要求拆除，卻又向原告追加拆除之工資及材料費用。
⑪2樓客廳空間規劃部分，原告發現遭嚴重切割而有壓迫感
。經要求後才重新規劃，並向原告另行追加拆除修改費用，惟該除部分乃是被告不具專業設計能力所致，理應由其負擔拆除修改費用。
㈡溢估工程款萬76,460元部分：
①高估不鏽鋼工程35,000元部分：
被告提出之不鏽鋼工程明細表，其中1/3項目與金額，不在施作範圍內，同時亦非簽約時初步討論的項目範圍之內，而是被告為填補其事先虛列金額所為之事後追加。應退還不合理的價差與賠償該部分設計未符原告要求造型之損害35,000元。
②重複估新增價管線費用9,000元部分：
2樓電視牆管線，建商已於整棟各樓層房間裝妥電視牆管線，惟被告於追加工程中復有2樓管線新增9,000元、電動布幕盒4,500元、電動布幕管線3,500元與水電更改中
2樓電視牆管線4,500元、線材4,300元等重複估價，理應退還不合理之重複估價新增管線費用9,000元。
③天花板造型：高估3萬2,460元④更衣室衣櫃：高估9萬1,000元，同時尚未完成原本欲裝
置在二個空櫃的鋁合金以及拉簾，更衣室衣櫃也未如簽約時所言，裝置可以讓原告選取各式領帶皮帶架/西褲架/吊掛架/置物拉籃等鋁合金配件。
㈢完全未施作與已施作尚未完成共85萬6,470元部分：
①尚未施工之所有項目共65萬7,470元部分：
⑴木作工程：28萬7,400元。
⑵水電工程：5,000元（水盆尚未安裝費用）。
⑶燈具工程：12萬元。
⑷不鏽鋼工程：20萬4,460元。
⑸五金配件：3萬5,000元。
⑹夢想階梯工程燈俱：6,000元。
⑺清潔工程：1萬8,000元⑻水電更改：4,500元（頂樓洗衣管線未安裝）。
⑼上述合計683,600元,其中木地板實際坪數32.7坪非
36.6坪，目前僅鋪4分底板，以市價行情一坪連工帶料僅700元，共約需22,890元，故完全未施作部分總金額達657,470元（680,360-22,890）。
②已施作尚未完成共199,000元部分：
⑴油漆工程：5萬6,000元（油漆僅完成批土、工作6天）。
⑵部分敲打泥作尚未修補完成：3,000元。
⑶2F客廳電視櫃：2萬2,000元。
⑷2F沙發背牆：1萬6,000元。
⑸2F新增餐櫃：2萬4,000元。
⑹3F更衣室衣櫃：6萬（鋁合金配件未完成）。
⑺3F五斗櫃：8,000元（上掀式鏡台、烤漆未完成）。
⑻3F床頭主牆造型：4,000元。
⑼建物修繕工程：6,000元（中央集塵管路、洗石子泥作未施工）。
㈣請求損害賠償503,290元部分：
①系爭工程逾期尚未完成之損害149,720元部分：
系爭合約施工完成日為94年3月4日，但截至同年4月
1日前僅完成油漆批土6天，2F客廳部分完成、部分泥作尚未施工，木地板完成4分底板，燈具全未裝置、水電尚未完成。依系爭合約第6條之約定，請求自94年3月5日起至同年4月11日被告收解約律師函日止之逾期罰款137,695元（1,811,720×0.002×38）。
②不符設計要求所導致拆除或修改系爭工程之工資及材料
費49,000元；被告設計臥房色系、5F往閣樓階梯植筋與不鏽鋼工程等，不符原告要求，讓伊承受非所喜愛的造形設計，又向伊追加拆除之工資及材料費3萬5,000元，理應追回。6樓閣樓天花板設計未與伊討論，逕將氧化媒直接貼牆，悉數扣除1萬4,000元。
③因瑕疵設計所產生之費用：7萬3,570元
⑴2F及3F冷氣出口有設計瑕疵，更改已包括在水電工程
3萬5,000元，乙○○又在新的估價單中列出2F及3F冷氣出口更改費1萬1,000元，重複估算，理應退還。
⑵不鏽鋼造型，例如2F梯邊玻璃框2萬8,410元恐有安
全之虞，5F不鏽鋼吊櫃7,500元、3F床頭層板4,160元，非伊要求的造型，理應退還4萬70元。
⑶伊僅表示希望預留天花板管線位置，尚未決定安裝電
動布幕盒與電動布幕，被告未經允諾逕行購買施工，應退還電動布幕盒4,500元與電動布幕1萬8,000元。
④木工部份以人造皮B級品充當A級品之價差：7萬元
經專業木工師傅估價，以現有2F-5F木作，以人造皮B級品充當A級品施作木做材料費用差價7萬元。
⑤賠償因監督不力而導致木梯全毀費用：1萬5,000元⑥退還設計費141,000元部分：
被告領取15萬7,500元之設計費，即須肩負設計與監造之責，但事實上卻導致施工重大瑕疵與損壞，以及逾期施工至今尚未完工之情形。且伊發現真正設計之坪數勉強為33坪，且絕大多數非伊期盼要求的設計，合理以1坪設計費500元計算，33坪計1萬6,500元，應退還其餘設計費14萬1,000元。
㈤更新估價單總金額1,811,800元,扣除上述溢估工程款、
未施工與已施工但尚未完成之所有款項、請求損害賠償部分款項，計375,580元，為被告應得之實際裝潢報酬。截至94年4月1日，伊已支付136萬，被告應退還1,072,
437元。
二、系爭工程經送高雄市土木技師公會鑑定結果，業據該公會於95年8月24日以高市土鑑技字第95-110號鑑定報告書鑑定意見：「工程現場已施作部分之鑑定價值費用表」中複價466,
731元（詳鑑定報告書內第13-01頁，不包括利潤、稅捐），業經兩造同意以此為基準（不包括利潤、稅捐），原告除對天化板平釘費、廚房上櫃、高矮櫃（漫畫房）、不鏽鋼之外，其鑑定費及鑑定價值不為爭執。
聲明如下：
⒈先位聲明部分：
依民法第495條第1項解除系爭契約之解除權，及同法第
259條回復原狀與同法第260條損害賠償等法律關係，及聲明求為判決：被告應給付原告1,072,437元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年5月6日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並就原告勝訴部分願供擔保以代釋明，請准宣告得為假執行等語。
⒉備位聲明部分：
依終止系爭合約之契約關係，及依民法第179條請求返還不當得利、第495條請求損害賠償等法律關係（詳本院卷㈢第146頁），及擴張聲明求為判決：被告應給付原告1,072,437元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年
5月6日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並就原告勝訴部分願供擔保以代釋明，請准宣告得為假執行等語。
貳、被告抗辯略以：兩造於94年1月24日簽訂本約，且約定本約完工日為94年3月4日，簽約後，原告屢次追加本約所無裝潢項目，且本約及追加工程陸續完工後，又要求變更設計及拆除另行裝潢新設計，且部分未按時給付工程款，甚至反悔不願履約，強行禁止工人前往施工，導致工程嚴重落後，依系爭契約規定，伊無遲延履約之責任。乃聲明求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，及如受不利之判決，願供擔保以代釋明，，請准宣告得免為假執行等語，資為抗辯。
叁、兩造爭執及不爭執之事項：
一、不爭執之事項：㈠兩造於94年1月24日簽定設計裝潢合約，該合約之施作內容
原以被告於94年1月22日交付之估價單即原告提呈之附件一（本院卷㈠第34頁）為據，原約定總價款為1,995,550元，嗣後合意變更施作範圍，被告並另於94年3月24日提出附件十（本院卷㈠第101頁至第108頁）之估價單，總價款變更為1,741,780元。附件十之估價單標明「NA」以黑線槓掉部分，為原附件一之施作範圍，嗣經兩造合意不再施作。附件十之估價單就5樓之書櫃（綠色標示部分）費用70,000元，為兩造合意施作而漏未記入工程總價款內。
㈡兩造同意以高雄市土木技師公會於95年8月24日之高市土鑑
技字第95-110號鑑定報告書所載：「工程現場已施作部分之鑑定價值費用表」中複價466,731元為基準（不包括利潤、稅捐），除對天化板平釘費、廚房上櫃、高矮櫃（漫畫房）、不鏽鋼之外，其鑑定費及鑑定價值不為爭執。
二、爭執之事項：㈠原告先位主張依民法第495條第1項規定，解除系爭合約是
否生合法解除之效力？如為合法，則原告依同法第259條、第260條規定，請求回復原狀及損害賠償各為若干？㈡原告先位主張無理由時，其備位主張依終止合約之契約關係
終止系爭合約，是否已生合法終止效力？何時終止？又終止後得否依民法第179條、第495條規定，請求損害賠償？如可以時，原告得請求賠償之數額若干？
肆、原告先位依民法第495條第1項規定，解除系爭合約是否生合法解除之效力？如為合法，則原告依同法第259條、第26
0條規定，請求回復原狀及損害賠償之金額各為若干？
一、按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第493條第1項、第494條前段、第495條第1項分別定有明文。而「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十三條第一項所定應定期請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定『並得請求損害賠償』之文義觀之，亦應為相同之解釋。」，此有最高法院76年度台上字第1954號民事判決意旨可資參照。是依上開法條及最高法院見解，依民法第495條規定請求損害賠償者，固無需依同法第493條第1項規定先行定期請求修補瑕疵，但如依第494條規定解除契約者，則仍需先行定期催告修補瑕疵後遭拒絕者，始得為之。
二、又「法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事人陳述之法律上意見之拘束。本件上訴人自起訴至原審九十年六月七日前之準備程序，均表示，本件係本於債務不履行之損害賠償法律關係而為請求等語。則上訴人既主張係依債務不履行損害賠償法律關係為請求，則屬於債務不履行之損害賠償中之何種型態，及依何法條為請求根據，並不受上訴人所述法律意見之拘束。乃原審徒依上訴人九十年六月七日於原審所提之書狀所載，逕認上訴人係依民法第四百九十五條第一項規定為請求依據，而就上訴人所主張以債務不履行之法律關係為請求之訴訟標的，則恝置不論，已屬可議。」，此亦有最高法院91年度台上字第2143號民事判決意旨可供審酌，併此敘明。
三、本件原告係追加提起客觀預備合併之訴，主張其先位之訴得依民法第495條第1項規定，行使契約解除權，並依民法第
259條、第260條規定，行使回復原狀及損害賠償請求權。惟查，民法第495條第1項，係指因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得依同法第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償之規定，為定作人對於承攬人應有之損害賠償請求權之物之瑕疵擔保責任規定，而非係同法第494條前段定作人對於承攬人所有之解約或減少報酬請求權之物之瑕疵擔保責任規定，此由上開法條文義觀之即得明瞭。而原告於其訴狀內係主張其先位之訴之請求權基礎，為民法第495條第1項規定，惟觀之原告之本意，應係指系爭室內設計裝潢工程因可歸責於被告之事由，致工作發生瑕疵，而行使原告之解除契約請求權，則原告既主張係行使其依定作人對於承攬人所有之解約請求權之物之瑕疵擔保責任，即應屬於係行使民法第494條前段解除契約請求權範疇，揆諸上揭最高法院91年度台上字第2143號民事判決意旨所示，本院就原告主張之事實所為法律之判斷，自不受其法律上意見之拘束，應由本院逕行適用民法第494條前段規定，予以審酌原告先位訴之聲明解除系爭室內設計裝潢契約，是否合法。故本件首應審究者，係原告主張依民法第494條前段規定行使契約解除權，是否生合法解除之效力？如為合法，始得再考量其依同法第259條、第260條規定，請求回復原狀及損害賠償之金額各為若干？茲先就原告依民法第494條前段規定行使契約解除權，是否合法，審酌如下。
四、原告雖於94年4月9日發函解除系爭合約，並限期於文到後三日內出面與原告協商歸還未施作溢領之工程款項及損害賠償事宜，有其提出94年4月9日律師函及回執為憑，被告亦未為爭執，固可認為真實，惟於其函文內並未提及有何訂定明確期限請求被告修補瑕疵，或敘明有何於該所定期限內被告不為修補，或因修補需費過巨而被告拒絕修補，或其瑕疵不能修補等情時，原告始得逕行解除系爭合約；而原告又未提出任何曾以書面先行催告被告定期修補瑕疵之證明，其主張已依民法第494條規定解除系爭工程契約，已難認為合法。
五、又證人即被告下包商甲○○證稱「我負責的工程是油漆工程，通常我們的工程是在木作完工以後才進場，我在現場大約有一個星期，我的油漆工程是施作到一半時，原告就來跟我們講第二天開始不要再施作了，說要淨空，我忘了原告的原因是什麼，但是我確定當時油漆的部分還沒有完工，第二天我們就退場了，所以是原告拒絕讓我們繼續施作，我們才會在現場只有施作大約一週的時間。確定我們退場時油漆的部分還沒有完工。」等語（本院卷㈢第152頁言詞辯論筆錄），亦可認系爭室內設計裝潢工程尚未全部完工時，原告已拒絕被告之工作人員繼續進場施作。
六、原告雖主張①曾於94年1月4日以電子郵件具體表示告知被告有關漫畫書櫃之尺寸、深度、可以滑軌移動等細節（詳原證9，本院卷㈠第209頁）；②另於94年2月10日再以電子郵件催促被告有關漫畫櫃能否修改等情（詳原證10，本院卷㈠第291頁）；③又於94年2月17日以電子郵件告知被告希能於3月上旬全部暫停裝潢，僅施作2、3、5樓部分，另
4樓則就不再施作（詳本院卷㈠第115頁至第117頁）等。惟原告上開電子郵件內容，均僅為與被告溝通裝潢內容之修改意見，及因其本身身體因素而希能於3月上旬全部暫停裝潢，有電子郵件可憑，亦不合於民法第494條前段行使契約解除權之法定要件規定，堪認原告確未訂定期請求被告修補瑕疵。
七、是原告先位主張依民法承攬規定而為解除契約，並不生合法解除系爭室內裝潢合約之效力。又原告上開主張既不生合法解除系爭契約之效力，本院自無需再就其得依同法第259條、第260條規定，請求回復原狀及損害賠償之金額再為審酌贅述，併此說明。
伍、原告備位依終止合約之契約行為，終止系爭合約，是否已生終止效力？何時終止？又終止後得否依民法第179條請求返還不得利、第495條請求損害賠償？如可以時，原告得請求賠償之數額若干？
一、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，民法第490條第1項、第492條分別定有明文。次按「契約之終止，有約定終止與法定終止之分，無論何種終止，均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。」，此有最高法院93年度台上字第2286號民事判決意旨可供審酌，核先敘明。
二、原告是否已合法終止契約？何時終止？㈠原告主張其於系爭室內裝潢工程進行中，因發現被告所設計
之裝潢工作存有重大瑕疵且屢經催促修補、皆未完成修補，原告不得已乃於94年4月4日與被告當面協商，業經與被告達成合意終止系爭室內裝潢合約，只是該日無法與被告達成其應返還溢領工程款項之協議等情，有原告所提主張係兩造協商終止合約之錄音光碟及錄音譯文（詳本院卷㈡第232頁、第233頁錄音譯文），上開錄音譯文內容雖有「（原告：
那我以下的工程都不要作了，就是直接現有的部分扣掉沒作的；被告：楊小姐，沒關係，我們那個…整個價錢一樣一樣來…」等內容所示，均為被告同意就原告質疑部分拿掉或去掉（意思應係指不算在合約施作項目內結算）等語，並不能認為被告已與原告達成合意終止系爭合約之意思表示一致之程度；參以被告隨即於94年4月14日發文表示原告解除合約依法無據，並要求原告履行系爭合約准予被告之工人進駐工地進行裝潢，亦有原告所提被告之律師催告函(卷1第26頁)可參，益證被告並無與原告合意終止系爭合約之意思表示，原告此部分主張即無理由。
㈡惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條
前段定有明文。原告既一再主張已與被告終止系爭合約，且已委另由他人施作完成，並於審理中曾主張依民法第511條規定終止契約，本院參諸上開法條及實務見解，認應不受原告嗣後變更表示依合意終止系爭合約之主張之限制，仍得認為原告依民法第511條規定，已終止與被告間之系爭合約關係。
三、原告終止系爭合約後，得否依民法第179條請求返還不得利、第495條請求損害賠償？㈠再者「民法第二百六十條規定解除權之行使不妨害損害賠償
之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第二百六十三條規定，固得準用之。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而受妨礙。」「契約之解除（終止），出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第二百五十九條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益。」，此亦有最高法院88年度台上字第1219號民事判決意旨，及最高法院59年台上字第4297號民事判例意旨可資參照。
㈡民法第495條「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵
者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」之規定，係指定作人（即原告）於系爭合約因有承攬人有可歸責之原因或工作物有瑕疵時，因未於原告所定期限內修補，或有何於該所定期限內被告不為修補，或因修補需費過巨而被告拒絕修補，或其瑕疵不能修補等情事，始得依民法第493條規定自行修補及請求償還必要修補費用，或依民法第494條規定行使解除契約權、減少報酬權請求權外，並依同法第495條規定，併為同時行使損害賠償請求權。此為上開條項立法之本旨，系爭合約因被告並未定期請求被告修補瑕疵，已如上述，則原告不得依民法第495條規定，請求被告賠償損害至明。㈢而承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定
工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則(最高法院94年度台上字第547號判決意旨參照)。是被告如確實因而受有不當得利者，宜解為原告得請求返還之，始符公平原則。
四、原告依民法第179條規定，得向被告請求返還之金額為何？㈠而「依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之
範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。」，「主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。」，此有最高法院72年度台上字第4012號、91年度台上字第1673號等民事決意旨可資參照。
㈡原告主張應從高雄市土木技師公會鑑定報告書內「系爭工程
已施作部分價值」中複價466,731元，扣減5樓木梯毀損之金額15,000元、天花板平釘費69,600元及其拆除搬運費用15,259元、2樓廚房上櫃施作費用21,280元，（合計共扣減121,139元）有無理由？⒈系爭室內設計裝潢工程因兩造間就協議應返還原告之溢領工
程金額生有爭執，嗣於本院準備程序中，經兩造合意送高雄市土木技師公會鑑定，經該公會鑑定結果以「兩造嗣同意變更施作範圍鑑定價及合約價比較表」，列出兩造同意變更施作範圍之鑑定價為總計466,731元，合約價總計為0000000元，註：本院自行加總之數目）。有上開高雄市土木技師公會鑑定報告書內第12-01頁、12-02頁「兩造嗣同意變更施作範圍鑑定價及合約價比較表」1份可參。
⒉原告主張上開鑑定之複價466,731元部分，應扣減：①5樓木梯毀損之金額15,000元（詳本院卷第㈡第175頁），
木梯部分經高雄市土木技師公會鑑定結果，其價值為15,00
0元（詳鑑定報告書第7頁）。惟被告以係原告要求伊將原先五樓木梯拆除，並提出原告不爭執由其所寄發存證信函記載『業主願意將原先木製階梯打掉』，足認原告確同意拆毀木梯供其再使用，原告主張毀損原有木梯要求賠償，並無理由。（詳本院卷㈠第232、279頁），原告此部分之請求，於法無據，不應准許。
②天花板平釘費69,600元及其拆除及搬運費用15,259元（詳此
部分：此部分經高雄市土木技師公會鑑定結果，天花板平釘費用約為69,600元，拆除及搬運費用約15,259元（詳鑑定報告書附件16及第7頁）。被告則以：終止契約僅能請求返還未施作之部分，原告所主張之天花板工程本已完成，原告事後欲變更，費用應由其支出。且未施作項目為「梯面天花板」，雙方合意價格為4,200元（鑑定報告書附件十，D.4F孩臥A，第6項），終止契約後，至多僅返還4,200元（院卷㈡第P278-279頁）。原告並未能舉證上開部分之主張，則僅能就被告同意返還之4,200元部分，自上開鑑定複價466,
731元中予以扣除。③2樓廚房上櫃施作費用21,280元部分，上開部分已施作之事
實為兩造所不爭執，則對被告而言既已施作而成為原告工作物之一部分，即無不當得利可言，原告請求扣除此部分金額並無理由。
④依上說明，原告主張上開應扣除之費用為121,139元，本院
認為僅其4,200元部分，應自上開鑑定複價466,731元內扣除，其餘部分，則無理由。
㈢被告抗辯關於高雄市土木技師公會鑑定報告書內「工程現場
已施作部分之鑑定價值費用表」中，「無法鑑定項目」價值
49,300元、「未取得同意逕行施作項目合約費用表」43,800元；拆除及搬運費22,000元、不鏽鋼部分少估36,320元，應由原告負擔；另鑑定複價466,731元中，拆除及搬運費15,259元等價金，應再收取30％之利潤與7.5％稅捐有無理由？⒈被告抗辯依高雄市土木技師公會鑑定報告書內「工程現場已
施作部分之鑑定價值費用表」中，「無法鑑定項目」價值49,300元，應由原告負擔等情，經查：
依高雄市土木技師公會鑑定報告書內「工程現場已施作部分之鑑定價值費用表」中，「無法鑑定項目」價值49,300元（鑑定報告書第14-01頁），依鑑定報告「無法鑑定項目」表內所載工程名稱為：「2樓電視牆管線（水電）、電目動布幕管線（水電）、中央集塵管路（建物修繕）、音響線、5樓梯面水電（建物修繕）、冷器排水/電路（建物修繕）、
220ｖ線路新增（建物修繕）等共計金額合約工程費49,300元部分，其經土木技師公會認係無法鑑定之項目，應係因此等項目均係埋於牆壁內致無從檢視所致，惟此部分項目既經列於兩造合意簽訂之合約書內，且被告亦係就合約所列項目施工，自無不當得利可言，應由原告負擔此部分工程費用，較為合理。
⒉被告抗辯依高雄市土木技師公會鑑定報告書內「工程現場已
施作部分之鑑定價值費用表」中，「未取得同意逕行施作項目合約費用表」43,800元，應由原告負擔，經查：此部分業經高雄市土木技師公會鑑定認「未取得同意逕行施作項目」，雖可認確未經原告要求施作，然既已施作而成為系爭工程之一部分，對被告而言，即無不當得利可言，原告自不得再依不得利之法律規定，請求被告返還。
⒊被告另抗辯拆除及搬運費22,000元、不鏽鋼部分少估36,320元，應由原告負擔等情，惟查：
①被告抗辯拆除及搬運費22,000元，應由原告負擔有無理由？
經查，此部分之費用，應係指上開事實及理由欄陸（備位訴之聲明部分）、五（原告依不當得利得請求之金額為何）、㈢（原告主張依鑑定報告應扣減121,139元，有無理由）項目內所述之：「天花板平釘費69,600元及其拆除搬運費用15,259元」中15,259元之誤繕，而上開拆除搬運費用15,259元，業據本院認其中僅能就被告同意返還之4,200元部分，從應給付被告之上開鑑定複價466,731元中予以扣除，故即無再為認定之必要。
②被告抗辯不鏽鋼部分少估36,320元，應由原告負擔等情詞；
經查：原告主張鑑定單位三次要求被告提出正式收據予其供鑑定參考，被告並未提出，僅以一紙估價單而非收據主張已支付115,565元，並謂鑑定項目少估36,320元，實不足採（本院卷㈡第200、228、243頁），被告亦未爭執，則被告既未於鑑定過程以正式收據交鑑定機構，實不宜再於事後爭執，則被告此部分抗辯，並無理由。
③被告另抗辯就鑑定複價466,731元，拆除及搬運費15,259元
、現場不鏽鋼少估部分：36,320元等價金，應再收取30％之利潤與7.5％稅捐（稅捐部分另於最後金額計算）？⑴被告就拆除及搬運費、現場不鏽鋼部分抗辯應再加計30％之
利潤與7.5％稅捐，並未提出積極之依據，且原告係請求被告返還不當得利，自無加計利潤或稅捐之必要。
⑵至於鑑定複價466,731元部分，參以一般國內重大公共建設
工程發包慣例，係為免除施工廠商就利潤有無致影響其參與工程投標之意願，故於政府編列施工發包預算時，特別將利潤單獨編列為施工與材料費用之總和加計固定比率（如20％）之利潤為單獨項目，以鼓勵民間公司踴躍參加政府重大公共建設工程之施工所致。惟兩造間系爭室內設計裝潢合約書內，並未將利潤列為單獨計價項目，其意應已將利潤包含於各分項工作之單價、數量內，則被告即無任何理由可於兩造結算工程費用時，再要求原告應另行負擔利潤之理由，況原告係請求返還不當得利，被告此部分抗辯，並無理由。
㈣承上說明，原告給付被告之總工程施工費用，應係鑑定報告
內複價466,731元，減除被告同意返還原告之拆除搬運費4,
200元，應給付之總工程款為462,531元（計算方式：466,
731元－4,200元＝462,531元）。㈤原告依系爭合約書第6條請求被告賠償遲延未完工損害賠償
112,327元，有無理由？原告依不當得利之法則請求被告返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以被告所受之利益為度，非以原告所受損害若干為準。」（最高法院72年度台上字第4012號民事判決意旨參）。是系爭室內設計裝潢工程之施作，縱認被告確有遲延未完工致原告受有112,327元之損害，然對被告而言，並未受有任何利益，依上開最高法院民事判決旨所示，原告應不得請求返還。
㈥被告抗辯系爭工程價值應依合約價而非鑑定價，有無理由？
按高雄市土木技師公會，係由具有取得專門職業及技術人員之土木技師所組成之會員團體，並於其工作職業工作上具有相之經驗，故委由該公體所指派之會員就系爭工程鑑定結果，其鑑定價格應無故為被告不利之認定。被告亦未提出鑑定價格偏低之證明，自應認公會之鑑定，符合市面一般施工價格並無偏低情事，故上開公會之鑑定結果，應可採信，且原告係請求返還不當得利，被告抗辯應依合約價而非鑑定價格，亦無可採。
㈦被告另抗辯原告應給付設計費157,500元部分：兩造合約既
約定有設計費項目，而被告亦已依合約為設計監造，雖未完工亦係因原告拒絕被告繼續施作，應認此部分被告已完成約定之設計，況原告係依不當得利之規定而為請求，亦難認被告受有何不當得利，是被告此部分抗辯即有理由。
㈧被告再抗辯原告應另行負擔稅捐7.5％稅捐等情，然兩造合
約雖無另行書立加計業稅項目，而於被告94年1月2日所開立之估價單內，雖有營利事業稅5％一項之估價（詳院卷㈠第4頁），但其對欄內則書寫為「NA」等文字，顯見此部分依合約書所約定，即無需由原告負擔，始符合約約定之本旨。是被告即不得於事後再向原告為此項目、金額之請求，要堪認定。
㈨被告再抗辯其得請求因解約之期待利益75,240元等情（詳本
院卷㈢第81頁背面）。惟原告係依不當得利之法律規定而為請求，而被告未完成全部工程確係因原告拒絕被告繼續施作所造成，而被告僅請求期待利益75,240元，與全部約定工程款相較，亦可認為如得依約完工時，屬被告之合法利潤，是被告此部分抗辯即有理由。
㈩綜上，被告可請求工程款，為上開公會所出具之鑑定報告書
內「系爭工程已施作部分價值」中複價466,731元，於扣減梯面天花板項目4,200元，另加上設計費157,500元及期待利益75,240元，合計為695,271元(466,731-4,200+157,500元+75,240=695,271)，而原告已支付1,360,000元，為被告所不爭執。則被告即應依不當得利之法律關係，返還原告664,729元（計算方式：1,360,000元－695,271元＝664,72
9元）。
陸、從而，原告先位依解除契約後回復原狀損害賠償之法律關係所為請求並無理由，應予駁回。原告備位部分依不當得利之法律關係，請求被告返還664,729元，及自本起訴狀繕本送達翌日（即94年5月6日）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，在此範圍內之請求，應予准許；原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
柒、兩造陳明願供擔保請准宣告得為假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予以駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年8月6日
民事第五庭審判長法官林玉心
法官林勇如法官柯盛益上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年8月6日
書記官卓榮杰