裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1273號刑事判決
裁判日期：民國94年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1273號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年重訴字第1號，中華民國94年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方院檢察署93年度偵字第4345號、93年度毒偵字第2292號），提起上訴，本院判決如下︰
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分，暨定執行刑均撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重伍肆肆點貳柒公克）、第二級毒品甲基安非他命（合計淨重玖捌叁點捌玖公克，驗餘淨重玖捌叁點柒肆公克）均沒收銷燬之，包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋貳拾個、包裝第二級毒品甲基安非他命所用之包裝袋陸個、電子防潮箱壹個、電子秤貳台、研磨器壹組、分裝袋壹批、含不明物品殘渣之殘渣袋伍拾只、裝甲基安非他命用之盤子貳個、小鏟子壹支均沒收。
被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
事實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於85年1月8日以84年度上訴字第4530號判處有期徒刑6年確定，於92年1月24日執行完畢，仍不知悔改。復基於意圖販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，因怕為警查獲，先於93年11月9日之前某日，找到基隆市○○○路○○○巷○○○弄21之3號5樓「龍邸中國」社區內之法拍屋為其藏放毒品之處所，而將來源不明為其所有除部分供己施用外，其餘預備供販賣之第一級毒品海洛因一批（淨重544.27公克）及第二級毒品甲基安非他命一批（淨重983.89公克，驗餘淨重
983.74公克）放置該法拍屋內，再將電子防潮箱一個、電子秤二台、研磨器一組、分裝袋一批、含不明物品殘渣之殘渣袋五十只、裝甲基安非他命用之盤子二個及小鏟子一支等供其意圖販毒之工具搬入，而將上開法拍屋充其意圖販賣而持有毒品海洛因、甲基安非他命之據點。嗣經化名「 小丁 」之檢舉人於93年11月9日向內政部警政署基隆港務警察局刑事課檢舉，該刑事課偵查員於93年11月18日上午9時許，持原法院法官核發之搜索票至上開法拍屋外埋伏，同日上午10時許，丙○○走出該法拍屋時為警查獲並在其手上扣得第一級毒品海洛因一包，警員旋即請丙○○持鑰匙啟門後進入屋內搜索，因而扣得丙○○意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因一批（連同屋外扣得者共有20包，合計淨重544.27公克）、第二級毒品甲基安非他命一批（二大盤又六包，合計淨重
983.89公克，驗餘淨重983.74公克）及丙○○所有意圖販毒所用之工具電子防潮箱一個、電子秤二台、研磨器一組、分裝袋一批、含不明物品殘渣之殘渣袋五十只、裝甲基安非他命用之盤子二個、小鏟子一支等物。(丙○○所涉施用第一、二級毒品及轉讓第一、二級毒品部分，經原審判決後，被告雖提起上訴，嗣又撤回上訴而告確定在案。)
二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱略以：「查獲地點不是我承租的，因為17日下午4、5點時，乙○○打電話給我，說海洛因已經進來了，約我於當日晚上8點在北二高大武崙往基隆方向交流道等候，我去該處等他，他到達後，我們見面，他帶我到查獲地點，他上去帶我到5樓，告訴我此處很安全，他有留一個房間給我，因為我之前有跟他講，有好貨留給我一些，所以他就拿一小包海洛因出來，摻在香煙中讓我吸，叫我在那裡等，晚一點他會找人送過來，我就在那邊等，等到凌晨4、5點，又接到乙○○的電話，說東西已經送過來，快到了，要我到該棟樓下1樓等，後來乙○○和 吳金山 開一部車子來，乙○○沒有下車，吳金山下車，就在1樓吳金山交給我一個大的牛皮紙袋，我就先拿上去，他們車子開走，不久，乙○○就上來查獲地點，我等他上來，再一起將袋子打開，裡面有海洛因和安非他命，我問他拿這麼多東西來做什麼，海洛因是用密封塑膠袋裝，當時乙○○騙我說是副料，而安非他命含水量很高，他說安非他命先放在防潮箱內烤，我不會用防潮箱，他教我用，他說東西放進去，會自動烘乾，乙○○自己打開調整防潮箱內部的控制器，他自己拿身上的一包粉狀海洛因，交給我，要我先用這包，聊天一會兒，大約18日上午7點多，他說要去買模子，用來把海洛因壓成塊狀，就離開了。扣案安非他命六包是我的，之前向乙○○買的，另二盤安非他命是乙○○帶過來的，分裝袋、電子秤、研磨器、盤子、小鏟子、防潮箱等六件，是乙○○的，除了防潮箱原來就在屋內，其餘五件都是乙○○在18日清晨4、5點時，和安非他命一起帶過來的。扣案之海洛因有一部分小包裝的十六包是我的，是我查獲之前7、8天左右，向乙○○買的，價款3萬元，我實際給他2萬7千元，他拿給我時，是一大包，我自己分裝成三十包，用掉十四包，其餘較大包的是乙○○於18日清晨4、5點整包帶過來，密封的，沒有告訴我那是海洛因。我持有這些物品不是想要販賣，我沒有意圖販賣而持有毒品之行為」云云置辯。是本件應予審酌者厥為扣案之毒品及工具究係被告所有抑或乙○○託其保管？被告究係意圖販賣而持有上開毒品，抑或供己施用而單純持有上開毒品？
二、經查，被告雖一再供稱查獲地點非其承租，係乙○○帶其前去，扣案之鉅量毒品海洛因、甲基安非他命及意圖販毒所用之工具均非其所有，係乙○○拿來，委託其代為保管云云。惟查：
(一)證人乙○○於本院審理時業已具結作證否認認識被告及否認有交付或託被告保管上開扣案之毒品及工具等情，並指稱：被告之女友 劉齡襄 曾企圖以金錢收買伊為被告美言等語(見本院卷第83、84頁)。
(二)被告於93年11月18日上午10時許為警查獲後，先於警詢中供稱扣案之毒品及工具中，僅甲基安非他命980公克為吳金山所有，其餘扣案之物均為其本人所有；復於93年11月18日偵查中改稱扣案之毒品海洛因及甲基安非他命均不知是何人所有；再於93年11月25日、同年12月29日偵查中改口查獲的毒品是乙○○的；末於94年2月18日原審審理中又稱是18日凌晨4、5點，乙○○和吳金山開車來，吳金山下車，在1樓交給我一個大的牛皮紙袋，不久，乙○○就上來查獲地點，將袋子打開，裡面有海洛因和安非他命等語。則被告對於扣案之毒品及工具之來源前後之供述已有不一，苟上開扣案之鉅量毒品與工具確係乙○○所有而交付被告持有保管，被告豈會對該等物品之來源，有四種完全不同的版本？
(三)被告對於該等扣案毒品究竟係如何自乙○○處取得乙節，亦供詞反覆，先於93年11月25日偵查中供稱扣案之毒品是乙○○從大陸帶回來的，在11月18日他帶了一些海洛因來找我，他說如果有賣掉，錢再還我，後來又說要帶一些貨出去賣，叫我幫他看著剩下的毒品；復於93年12月29日偵查中改稱扣案毒品是乙○○寄放我處，他說要去借磨子回來，他叫我留在那邊等他，結果他沒有回來，警察就來了；再於94年2月18日原審審理中供稱於11月18日凌晨4、5點，接到乙○○電話，說東西已經送過來，要我到1樓等，後來乙○○和吳金山開一部車來，乙○○沒有下車，吳金山下車，就在1樓吳金山交給我一個大的牛皮紙袋，我先拿上去，他們車開走，不久，乙○○就上來查獲地點，我等他上來，再一起將袋子打開，裡面有海洛因和安非他命等語。苟真該等扣案物品確係乙○○交付被告保管，則被告對交付情節豈會有各種不同說法？
(四)被告於94年2月18日原審審理中供稱「（你和劉齡襄在查獲地點過夜？）是的，因為該處很雜亂，所以我二人在該處整理房間，都沒有睡覺，一直到凌晨5點多，乙○○打電話給我」等語；但同日原審審理中，證人劉齡襄卻證稱「（妳去查獲地點幾次？）去過一、二次，後改稱去過很多次」、「（為何去過很多次？）因為我們本來要去承租查獲地點的房間，所以去看過好幾次，因為是透過被告朋友介紹，沒有約好所以都等不到房東」、「（進去過幾次？）93年11月17日日晚上11時許，我和被告約在查獲地點，我先到，門沒有鎖，我先進去，進去才知道被告還沒有到，被告早上5、6點才到現場，我自己一人在該處，我在客廳等他，沒有睡覺，我一個人不敢睡覺」、「（除了被告於18日上午5、6點來之外，還有何人來過？）吳金山和他女性同居人來過」、「（他們什麼時間到？）被告來後約隔半小時內，他們就來了，他們拿東西過來，當時我在廁所，後來我出來，才知道吳金山拿安非他命過來，安非他命用何物裝，我不知道，就是後來查獲的安非他命」、「（為何搜索時，沒有看到吳金山和他同居人？）他們剛走沒多久，他們上午8點多離開」、「（從11月17日23時到11月18日為警查獲時，只有妳、被告、吳金山及其同居人在查獲地點出現過？）是的」等語。對照被告與證人劉齡襄之供詞，明顯可見其等就被告係何時到查獲地點、何人攜帶扣案之鉅量毒品前來，所供南轅北轍，則被告所辯上開毒品及工具係乙○○攜帶前來交付被告保管之事，益徵可疑。
(五)被告雖於94年2月18日原審審理中供稱「（你為何會到查獲地點？）因為17日下午4、5點時，乙○○打電話給我，說海洛因已經進來了，約我於當日晚上8點在北二高大武崙往基隆方向交流道等候，我去該處等他，他到達後，我們見面，他帶我到查獲地點，他上去帶我到5樓，告訴我此處很安全，他有留一個房間給我，因為我之前有跟他講，有好貨留給我一些，所以他就拿一小包海洛因出來，摻在香煙中讓我吸，叫我在那裡等，晚一點他會找人送過來，我就在那邊等，等到凌晨4、5點。又接到乙○○的電話，說東西已經送過來‧‧‧」、「（11月17日之前，有無去過查獲地點？）沒有」、「（查獲地點的屋主是何人？）乙○○說他看報紙，向別人租的」、「（乙○○何時將鑰匙交給你？）18日上午7時許，乙○○要離開時，才將鑰匙交給我，交給我一串，包括房間的鑰匙」等語，欲掩飾其自行找到查獲地點之法拍屋為其藏放毒品處所之事實。但查，證人劉齡襄於同日原審審理中證稱「（你去查獲地點幾次？）去過一、二次，後改稱去過很多次」、「（為何去過很多次？）因為我們本來要去承租查獲地點的房間，所以去看過好幾次，因為是透過被告朋友介紹，沒有約好所以都等不到房東」、「（既然不是龍邸中國住戶，為何社區管理員讓你進入？）我們說我們進去看房子」、「（除了11月17日外，之前你們也進去看過否？）不曉得被告有無看過」「（到底何人介紹被告承租查獲地點？）一個綽號 黑松 的人」、「（黑松和屋主何關係？）朋友，他有無拿鑰匙給被告，我不知道」、「（既然還未承租，被告為何有該地址的鑰匙？）我不知道」等語。則自證人劉齡襄之證詞，可知被告早在93年11月17日之前，即與證人劉齡襄到查獲地點查看多次，被告應是查獲地點房子之實際使用人，已可判定。再者，被告係施用毒品之人，依其所供，其並不知悉乙○○之住所，足認被告與乙○○並無深交，若查獲地點確係乙○○所承租，用以藏放毒品供販毒之用，依理毒販豈會無端讓無深厚交情之被告得知該處所，更讓被告進入屋內，此顯與情理不符，益徵並無乙○○承租房間後，帶被告進入之事。甚者，本案化名「小丁」之檢舉人，早於93年11月9日即向內政部警政署基隆港務警察局刑事課檢舉，斯時已直指查獲地點為被告使用之法拍屋，充販毒所用，警員亦果真在該屋內查獲被告等情，有台灣基隆地方法院檢察署93年度警聲搜字第1325號卷可憑，若被告確係於93年11月17日始臨時被乙○○帶往查獲地點，則化名「小丁」之檢舉人如何能未卜先知，得知其於93年11月9日檢舉之後，事隔9日，被告確實會出現在查獲地點，益徵化名「小丁」之檢舉人所檢舉之內容屬實。
(六)綜上可知，查獲地點之法拍屋不僅確係被告使用，充意圖販賣而持有毒品之處所，被告更早在93年11月9日前數日，即已將來源不明為其所有之第一級毒品海洛因一批（淨重544.27公克）及第二級毒品甲基安非他命一批（淨重983.89公克，驗餘淨重983.74公克）放置該法拍屋內，再將電子防潮箱一個、電子秤二台、研磨器一組、分裝袋一批、含不明物品殘渣之殘渣袋五十只、裝甲基安非他命用之盤子二個及小鏟子一支等供其意圖販毒之工具搬入，而將上開法拍屋充其意圖販賣而持有毒品海洛因、甲基安非他命之據點，堪予認定。
三、扣案之白粉二十包（連同在屋外扣得者），均含第一級毒品海洛因成分，該批白粉合計淨重544.27公克等情，有法務部調查局000000000號鑑定通知書附卷可稽；而扣案之晶體均含第二級毒品甲基安非他命成分，該批晶體合計淨重983.89公克，驗餘淨重983.74公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書存卷可考，足認被告所持有者確係鉅量之毒品海洛因與甲基安非他命無誤。至被告雖有施用海洛因及安非他命之惡習，並辯稱扣案之上開毒品均係供己施用，並無意圖販賣而持有云云，然依卷附法務部調查局第六處（83）發技（1）字第1310號函所示「人體對海洛因的最大耐受性依據相關文獻查考，對無癮的人，以一次注射量20ｍｇ，可視為最大耐量。人體若以海洛因摻於香菸內吸食代替注射，且已有癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量，亦不應超過400ｍｇ（即0.4公克）」，而本案所查獲毒品海洛因合計淨重多達544.27公克；扣案之甲基安非他命淨重亦多達983.74公克，數量更甚於海洛因，多出將近一倍，被告亦供稱僅二天施用一次甲基安非他命，苟僅係供被告自己施用，豈須如此大量之海洛因及甲基安非他命？可見被告持有扣案之大量海洛因與甲基安非他命，絕非單純僅供己施用。參以被告於93年11月18日偵查中供稱其職業為油漆工，月薪4萬8千元至5萬元間，收入並非豐厚，然毒品海洛因與甲基安非他命價格昂貴，雖無證據證明被告購入上開毒品伊始即有販賣營利之意圖，然被告自不詳管道取得如此大量之毒品，又非一己短期所能施用完畢，其持有該等毒品之目的顯在於供己施用外，並有販賣牟利之意圖無疑，是被告有意圖販賣而持有上開毒品之犯行，堪予認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪與同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣持有毒品罪，其犯罪構成要件即含攝持有行為，如基於同一販賣之意圖而持有毒品，則毋庸另與持有毒品罪為法條競合之適用比較，附此說明。又因被告始終否認其自何時、地取得該等毒品海洛因、甲基安非他命，致無從認定其確係分別取得持有，依「罪證明疑，利於被告」原則，應認定被告係同時自不詳管道取得後意圖販賣持有之，則被告所犯上開意圖販賣而持有第一級毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪二罪間，應係一意圖販賣而持有之行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，公訴人認為此二罪應予分論併罰，容有誤會。被告有事實欄所載之科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞予加重其刑(法定刑為無期徒刑部分不予加重)。
五、原審就被告意圖販賣而持有毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查，公訴人以在被告處查扣之物品中包含第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ三包（合計淨重6.27公克），認定被告亦涉有毒品危害條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，並認與前開論罪部分犯意各別，請予分論併罰，而原判決既認定此部分不成立犯罪，則與前開論罪科刑部分即不生裁判上一罪關係，此部分自應另為無罪之諭知，惟原判決認此部分與上開意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，有裁判上一罪想像競合犯關係審判上無從分割，故不另為無罪之諭知云云，容有違誤。被告就意圖販賣而持有毒品部分上訴意旨猶執陳詞否認有販賣之意圖云云，雖不足取，然原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。爰審酌被告有甚多犯罪前科，素行不佳，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，經過多次觀察勒戒後，不僅無法斷絕毒癮，更積極自不詳管道取得毒品，除供己施用外，又意圖販賣牟利，所為已不僅係自戕行為，更危害國人健康，敗壞社會風氣，惡性甚重，查獲後猶一再為不實之供述，以圖脫免刑責，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案被告意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因（合計淨重544.27公克）、第二級毒品甲基安非他命（合計淨重983.89公克，驗餘淨重983.74公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋二十個（詳台灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第4345號卷第131頁「法務部調查局鑑定通知書」）、包裝第二級毒品甲基安非他命所用之包裝袋六個（詳同上偵卷第144頁「內政部警政署刑事警察局鑑證」，其內雖載明有八個包裝袋，但其中二個係警員查獲二大盤甲基安非他命後，方便扣案時裝袋使用，故被告用來包裝者僅六個）、電子防潮箱一個、電子秤二台、研磨器一組、分裝袋一批、含不明物品殘渣之殘渣袋五十只（並無證據證明其內殘渣確係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之毒品）、裝甲基安非他命用之盤子二個、小鏟子一支等物，均係被告所有，並均為供渠犯本件意圖販賣而持有毒品所用之物，業如上述認定，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：警方在上開被告所在處所查扣之物品中另有包含第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ三包（合計淨重6.27公克），因認被告亦涉有毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，質之被告否認有上開罪嫌，辯稱係供己施用等語。經查，本案所查扣之上開第三級毒品之數量並不多，被告供稱係供己施用亦確有可能，依經驗法則判斷，對此有利於被告之情況實無從排除，無法單憑扣到該批第三級毒品，即率斷被告係意圖販賣而持有之，此外，並無其他積極證據資以證明被告確有意圖販賣而持有第三級毒品犯行，此部分之犯罪即屬不能證明，應予諭知無罪之判決。
七、至為警扣案之面額200元之中油油票八十張，與本案犯罪無關，亦非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。又扣案之第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ三包（合計淨重6.27公克），被告持有之行為並不成立犯罪，自應由檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國94年8月18日
刑事第十七庭審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國94年8月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1、2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。