裁判字號：臺灣高等法院105年交上易字第214號刑事判決
裁判日期：民國105年07月19日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決105年度交上易字第214號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告康秀春上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院於中華民國
105年4月28日所為105年度交易字第48號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6863號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告康秀春於民國104年12月9日晚上7時10分，在飲酒後，仍駕駛車號000-00號營業小客車（計程車），從宜蘭縣五結鄉冬山河對面朋友家要回家中，於當日晚上7時20分許，途經宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷口處時，她的駕駛能力因喝酒受損，致不能安全駕駛，遂與 陳錦華 所騎車號000-000號機車發生車禍，陳錦華因此受有傷害（未提告訴）。經員警據報前往後，測得她呼氣酒精濃度為每公升0.21毫克-MG/L（反推被告駕車時吐氣所含酒精濃度每公升達0.2623毫克）。綜上，偵查檢察官認為被告所為，是犯刑法第185條之3第1項第1款的公共危險罪嫌云云。
貳、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力的處理：
一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。
二、按「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，刑事訴訟法第
308條定有明文。據此可知，無罪的判決書只須記載主文及理由，而其理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用的證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以資為彈劾證據使用。是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，原則上無須於理由內論敘說明。基此，本件被告所為，既然經本院認定不能證明她犯罪，自不再論述所援引有關證據資料的證據能力問題。
參、偵查檢察官認為被告涉有前述公共危險罪的犯行，是以：被告於警詢及偵訊時的供述、證人陳錦華於警詢時的證述、被告酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖、調查報告表、刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表等為其主要的憑據，而認往前回溯50分鐘即被告當日駕車時點晚間7時10分時的酒測值應達每公升0.2623毫克。
肆、經本院訊問後，被告坦承：因朋友小孩滿月，約於當日晚間
7時10分許，我與先生在五結鄉冬山河友人住處食用含酒精的麻油雞後，我先生表示身體不舒服，要我開車載他回家，當晚雨下很大，於同日晚間7時10分至15分許，駕駛前述車輛上路，於同日晚間7時20分許行經宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷口欲左轉時，與對向直行的機車騎士陳錦華發生擦撞，經警到場處理，於同日晚間8時3分許測得呼氣酒精濃度測定值為每公升0.21毫克等情，但辯稱：我不是故意的，我不知道有無成立犯罪等語。
伍、經查：
一、按「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，102年6月11日修正公布的刑法第185條之3第1項定有明文。關於本條第1項第1、2款的修正，立法理由載明：「（一）不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。（二）至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。」由此可知，修正後本條文所規定的不能安全駕駛罪，是以「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」的危險性指標作為構成要件，無須再行判斷行為人有無不能安全駕駛的情事，也就是立法者為解決證明上的困難，透過法律的明文、法律推定，以酒精濃度數值作為法定證據評價規則，提供法院證明方法，來縮減法院得以自由心證判斷的範圍，確立本罪為抽象危險犯的性質。是以，行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具，是否已達不能安全駕駛的程度，而成立本條第1項第1款的犯罪，僅得以酒精濃度數值予以判斷，屬於不可反駁的「法律推定」，行為人不能舉駕駛行為確屬安全的反證，藉以主張構成要件不成立；如測試後酒精濃度未達前述標準，仍應依同條項第2款規定，以其他客觀情事，判定行為人是否確實不能安全駕駛動力交通工具。
二、由行為人吐氣而測得所含的酒精濃度數值，屬於科學證據的一種，應以可信的科學理論與科學技術為前提；而以酒精消退率為依據，「反推」行為人駕車當時的酒精數值，其所依據的估算基礎，應為已確認的事實，且該事實也應有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用：
㈠按刑法第185條之3第1項第1款採「法律推定」的方式，
以酒精濃度數值的危險性指標作為，作為法定證據評價規則，則法院於不能安全駕駛罪的判斷上，對於是否成立不能安全駕駛的事實認定上，不能脫離法醫學與交通醫學的認知，而必須受限於醫學與自然科學專業領域的經驗價值。這種醫學與自然科學產生的科學證據，乃屬於情況證據（間接證據），需透過一個以上具有關聯性的證據進行推論，才能達到確信無疑的證明標準，且此類型的證據所使用的科學理論及實施的科學技術，必須是可信的。由於行為人吐氣所測得含有的酒精濃度數值，也屬於科學證據的一種，自應以可信的科學理論與科學技術為前提。一旦吐氣酒精濃度界限值是具有可信性的科學證據，即可用來推論行為人的駕駛行為是否為不能安全駕駛行為的間接證據或科學證據。只是，吐氣所測得的酒精值，依照一般的認知，易受到空氣潮濕度、吐氣技術、各別度量衡器的物理特性等影響，而可能產生誤差（這也是違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1項第12款明定駕駛人吐氣所含酒精濃度超過規定的標準值未逾每公升0.02毫克時，交通勤務警察得免予舉發的原因所在），則是否得僅以吐氣值所含的酒精濃度數值作為唯一認定的標準，尚有疑義（德國司法實務僅接受血液中的酒精濃度值作為認定標準）。又所謂的「估算」，乃是藉由蓋然性的考量，透過已確認的事實（即估算基礎），依特定方法推論出估算結論，而在結構上與推斷具有法律重要性的主要事實的間接證據相同。估算與間接證據的主要區別，在於估算是在協助數量的調查（如收入高低、血液酒精濃度）；間接證據則在於透過邏輯與經驗法則，將某一事實用於協助推斷主要事實的存在。據此，法院自應於窮盡顯而易見的調查可能性與證據方法後，仍無法確認待證事實時，才能以估算方法推導之，且在估算基礎的判斷上仍有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用。
㈡按所謂「酒精消退率」的計算，因為行為人服用酒類後，隨
著酒精被人體吸收，血液中酒精濃度會於一定時間後達到高峰，接著濃度便呈現線性減少的方式下降，如果要以事後測得的數據向前推算行為人的血液中酒精濃度（BAC）或吐氣酒精濃度（BrAC），便須參酌此酒精濃度變化曲線，而非單純依酒精濃度消退率乘以時間往前推算。據此，可知酒精消退率的計算，是在欠缺其他更好的調查可能性、認定顯有困難的情況下所採行的估算，即須配合血清酒精濃度變化曲線整體觀察，始能得出較為正確的結論。本件檢察官以酒精消退率為依據，反推被告於施測前50分鐘的酒精數值為每公升
0.2623毫克，參照前述說明所示，因為「反推」乃屬於估算方法之一，用以推論被告行為當時的酒精數值，則「反推」所依據的估算基礎，自應為已確認的事實，且該事實也應有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用，應先予以敘明。
三、本件被告於案發當日晚間7時10分許，在五結鄉冬山河友人住處食用含酒精的麻油雞後，駕駛車號000-00號營業小客車上路返家，於同日晚間7時20分許行經宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷口欲左轉時，與在該巷口對向直行的陳錦華所騎駛的機車發生擦撞，經警到場處理後，於同日晚間8時3分許測得被告呼氣酒精濃度測定值為每公升0.21毫克。以上情節，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認，核與證人陳錦華於警詢時證述的情節相符（警卷第10-13頁），並有當事人酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖、調查報告表、現場及車損照片等件在卷可證（警卷第1-3、
16、20-27頁)，這部分事實堪以認定。
四、聲請簡易判決處刑意旨雖以：被告於當日晚間8時3分接受酒測時，距離她開始駕車的晚間7時10分，已經過約50分鐘，以國人飲酒後呼氣酒精濃度消退率每小時每公升0.062至
0.098毫克，平均約每小時每公升0.08毫克為計算基礎，並以被告受測時的呼氣酒精濃度值為每公升0.21毫克回推50分鐘計算，被告駕車時的呼氣酒精濃度值應介於每公升0.264至0.296毫克之間，平均為每公升0.28毫克云云。惟查，被告於事故發生後員警到場處理時施以呼氣酒精濃度檢測，酒測值為每公升0.21毫克，已如前述，參照前述規定所示，即未達刑法第185條之3第1項第1款所規定不能安全駕駛罪的構成要件。而參照前述說明所示（伍、二），檢察官以被告於事故發生後所測得的酒精數值，反推她於事故發生前50分鐘的體內酒精數值，不僅吐氣測試本身存在誤差，得否作為可靠的估算基礎已有可議，甚且被告吐氣所測得的酒精濃度數值是否已達高峰，也非無疑。何況行為人體內的酒精濃度變化，尚可能因飲酒時是空胃或已進食（食物在胃內會減緩酒精吸收速度）、人體的胖與瘦（體瘦之人有較多體液稀釋酒精）、性別（通常女性脂肪較男性多，相對體液較少，故會有較高的酒精濃度），而有所不同。姑不論檢察官用以「反推」所依據的基礎事實是否可議，被告體內酒精濃度數值是否已達高峰，而適合以消退率估算前50分的體內酒精濃度，誠然有疑。是以，檢察官以員警查獲時所測得的被告體內酒精數值，遽行推測被告駕車上路時的吐氣所含酒精濃度，高於刑法第185條之3第1項第1款所定的吐氣所含酒精濃度每公升0.25毫克云云，即不足作為不利於被告的證據。
五、聲請簡易判決處刑意旨雖以被告當日駕車與陳錦華所騎駛的機車發生擦撞，作為證明被告當時已不能安全駕駛的間接證據云云。惟查，被告供稱：當日天候大雨，我要左轉，因見對向對方機車還很遠，就駕車轉彎，但對方直行沒有減速，對方機車車頭即擦撞到我自小客車右後車尾等情（警卷第7、8頁、原審簡卷第15頁、原審易卷第11頁）；而陳錦華於警詢也證稱：當時我直行在中山路一段機慢車道上，沒有發現被告要左轉，我快到路口時才看見被告，因距離太近，我煞車不及才擦撞，我機車車頭與被告自小客車右後側發生擦撞等語（警卷第11、12頁）；此外，並有道路交通事故現場圖、調查報告表、現場及車損照片等件在卷可證（警卷第1-
3、20-27頁）。綜此，由陳錦華證述、被告供稱及相關書證，顯見發生本件交通事故之前，被告已駕車左轉到中山路一段西往東行向的車道上，陳錦華是因煞車不及，她所騎駛的機車車頭才擦撞被告所駕自小客車右後車尾，則縱使發生本件交通事故，仍難遽以認定被告是因食用含酒精的麻油雞後，有不能安全駕駛的情況所致。又被告為警查獲後，經員警觀察被告的身心狀況，並無意識模糊、注意力無法集中或呆滯、昏睡等酒醉情形；經命被告作直線測試及繪製同心圓，也均測試合格，這有刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表在卷可佐（警卷第17、18頁）；另外，檢察官也未舉出其他事證，可證明被告有駕駛能力欠佳或其他不能安全駕駛的情形，則被告所為也難以該當刑法第185條之
3第1項第2款的要件。
六、綜上所述，由前述被告供稱、陳錦華證稱及相關書證，顯見被告於食用含有酒精的麻油雞後駕駛動力車輛，雖與陳錦華所騎駛機車發生擦撞而為警查獲，但員警對她所測得吐氣所含酒精濃度，僅為每公升0.21毫克，尚未超過法定數值每公升0.25毫克，即與法定構成要件不符。至於檢察官雖以體內酒精濃度的消退率為依據，反推被告於行車當時體內酒精應為每公升0.2623毫克，但此估算的基礎事實並不屬於可靠的確認事實，且估算方法也有可議之處，即尚難以刑法第185條之3第1項第1款的罪名相繩。是以，檢察官所提事證，尚有合理懷疑存在，不足使被告被訴飲用酒類不能安全駕駛動力交通工具的犯行達於毫無合理懷疑，而得確信為真實的程度，參照前述規定及說明所示（貳、一），自應為被告無罪的諭知。
陸、駁回上訴意旨：
一、檢察官上訴理由略以：按飲酒後，國人呼氣酒精消退率為每小時0.062至0.098毫克，平均值為0.080毫克，這有內政部警政署刑事警察局91年1月25日（91）刑鑑字第11718號函可考，此為法院職務上所已知的事實。而以前述標準推算被告駕車時的吐氣酒精濃度數值，如達每公升0.25毫克以上，即應成立刑法第185條之3第1項第1款之罪，也為我國審判實務上所採認。至於原審所述：「該消退率僅係概估之『平均值』，而非精準之『絕對值』。檢察官未考慮個別差異性，逕以平均每小時每公升0.08毫克作為推算基準，尚嫌速斷」部分，雖然該消退率平均每小時每公升0.08毫克僅是概估的「平均值」，而非精準的「絕對值」，但本件縱使以最有利於被告的我國國人飲酒後呼氣酒精消退率每小時每公升0.062毫克為計算基礎，並以被告受測時的呼氣酒精濃度值每公升0.21毫克回推53分鐘計算，被告駕車時的呼氣酒精濃度值也高達每公升0.264毫克，顯見被告的呼氣酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上，即應成立刑法第185條之3第1項第1款之罪。是以，原審對於事實的認定，顯違背論理法則，自難謂為適法云云。
二、經查，行為人於飲酒後，體內酒精濃度於一定時間達到的高峰期，隨即開始消退，已如前述。而到達高峰期的時間，會因行為人飲用酒精濃度不同的酒類而產生差異，如飲用濃度越高的酒，酒精濃度的高峰期將會隨著時間延後，至遲會在飲用完酒後2小時內達到高峰，除非再飲酒，否則不會再次出現高峰期（ 何國榮 、 黃益三 、 王銘亨 ，〈人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討〉，89年道路交通安全與執法研討會，89年6月8日，第279頁）。又在臺灣臺南地方法院審理類似案例的104年度交易字第144號案件中，曾就此函詢中央警察大學，中央警察大學104年6月23日校鑑科字第0000000000號函覆表示：「一般宴會飲酒2小時，約飲用2-3瓶啤酒或1瓶紅酒的量，結束後1小時達到高峰，高峰約30分鐘至1小時，然後開始下降。國人的平均代謝率為血清11.448mg/dl/hr，呼氣酒精濃度每1小時0.052mg/
L。但飲酒情況與酒精代謝率因人而異，若要正確的計算，必需個案實驗」等內容（臺灣臺南地方法院據此判決該案被告無罪，並經臺灣高等法院台南分院104年交上易字第144號判決上訴駁回而確定，這有該份刑事判決在卷可證，本院卷第29、30頁）。據此，本件公訴檢察官雖提出各機關所採用酒精代謝率的計算方式，說明飲酒後消退率的數值，但被告於施測時體內的酒精濃度是否已達高峰，尚未可知；何況依原聲請簡易判決處刑書所述，被告於施測前50分鐘甫喝完酒，自仍須相當期間才到達高峰期，檢察官卻逕以消退率推算被告剛喝完酒時體內酒精濃度的數值，明顯忽略人體消化酒精所需的時間及濃度的變化，自不得據此為不利於被告的認定。
三、綜上所述，本院逐一剖析本件偵查檢察官起訴所列證據及卷內訴訟資料，經參互審酌後，仍無從獲得被告犯有簡易判決處刑書所指犯行的有罪心證，已如前述。原審同此認定，諭知被告無罪的判決，經核尚無違誤。一審公訴檢察官並未提出新的事證，猶執前詞提起上訴指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審採證的職權行使徒憑己見再為爭執，應認為無理由，其上訴應予以駁回。
柒、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳志成聲請簡易判決處刑，於檢察官張學翰提起上訴後，由檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國105年7月19日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官張傳栗法官林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俊偉中華民國105年7月20日