裁判字號：臺灣屏東地方法院98年易字第211號刑事判決
裁判日期：民國98年08月04日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度易字第211號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人孔福平律師被告甲○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7253號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○共同犯如附表二所示之業務侵占罪，各處如附表二所載之刑，各應執行有期徒刑叁年，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元算壹日。
事實
一、甲○○受僱於丁○○在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號「弘昌畜牧場」擔任畜養豬隻之養殖人員，其並須於晚間輪流值班業務，是時養殖場之豬隻均為其管理，而乙○○則為「弘昌畜牧場」之買賣豬隻小盤商，亦明知甲○○為養殖人員，無出售豬隻之權，詎甲○○、乙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國95年3月間起至97年3月間止（侵占時間如附表一所示），共11次趁甲○○於晚間7時許輪值時，由甲○○各次先將其掌管之毛豬9頭驅趕至未畜養豬隻之豬欄內，待乙○○駕駛自小貨車前來後，甲○○即將自動門開啟，再由乙○○入內將豬欄打開，將毛豬沿中間走道驅趕至乙○○所駕自小貨車內而侵占得手，乙○○旋將侵占得之毛豬售予不詳之人，各次並將賣得價款分予甲○○新臺幣（下同）1、2萬元。嗣於97年5月22日晚間8時10分許（甲○○、乙○○所為該次犯行業經本院判決有罪確定），乙○○駕車搭載侵占得之毛豬途經屏東縣○○鄉○○村○○路為警據報查獲，始查知上情。
二、案經丁○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告甲○○、乙○○及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據（含供述及非供述證據）均同意有證據能力（見本院卷第125頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑法訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得
二、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即告訴人丁○○所證毛豬減少之情相符，足認被告甲○○之自白與事實相符，事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。至被告甲○○雖辯稱各次侵占之豬隻數量為9頭或2、3頭，惟其於警詢時已坦承每次侵占之豬隻數量為9頭等語（見偵卷第8頁反面），核與其所親簽之悔過書所載相符，且證人丁○○證稱成豬行情1頭約5、6千元等語，被告則先後供稱每次分得
2萬至2萬5千元，及1、2萬元等語（分別見偵卷第8頁反面、第14頁），則以被告所分得之贓款金額衡之，足認被告甲○○、乙○○每次侵占之豬隻數量應為9頭，又被告甲○○僅記憶其係自95年3月間起至97年3月間，每2、3月
1次將被害人丁○○之豬隻交予乙○○販售，侵占次數共12次（含已遭判決確定之97年5月22日該次）等語（見本院卷第150頁、第159頁反面、第161頁反面），因被告甲○○無從記憶各次犯行之正確時間，且中華民國96年罪犯減刑條例之基準日為96年4月24日，故僅得以最有利於被告甲○○、乙○○之認定，而認渠等於96年4月24日前係每2月為1次侵占犯行，其後則係每3月為1次侵占犯行（如附表一所示之犯罪時間），此外，告訴意旨以被告甲○○之悔過書而認其係自94年10月間起即為侵占犯行，且每月侵占次數約1、2次云云，惟被告甲○○於警詢時、偵查中及本院審理時均一致供稱其係自95年3月間起始為侵占犯行，次數僅12次，而告訴人丁○○所提之弘昌畜牧場豬隻調整表僅證明該畜牧場內之豬隻帳面數量與實際數量有所出入，以豬隻數量短缺原因不一（諸如遭竊、豬隻死亡未登記、豬隻走失、野狗叼走等）衡之，難認均係被告甲○○、乙○○所致，是無從僅以該悔過書即認被告甲○○、乙○○有為如附表一所示以外之犯行，均併此敘明。
三、訊據被告乙○○矢口否認犯行，辯稱其係向甲○○購買毛豬，且本案與前案係同一事實云云，惟查：
㈠按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於反覆之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）；次按集合犯、接續犯，與修正前刑法第56條所定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之之同一罪名之行為者，均尚屬有間（最高法院96年度台上字第1133號、96年度台上字第3064號判決意旨參照），查業務侵占罪非具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，且該罪之之構成要件，並無預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，自不屬集合犯，又證人即同案被告甲○○於本院審理時已證稱係每2、3月1次將被害人丁○○之豬隻交予被告乙○○販售，則渠等所為多次犯行無時間之緊密關聯性，亦非接續犯，是本件起訴事實應與本院97年度簡上字第221號刑事判決所認定之被告乙○○與甲○○於97年5月22日所為之業務侵占犯行，無任何實質上或裁判上一罪關係，辯護意旨容有誤會。
㈡證人即同案被告甲○○於本院審理時結證稱：伊沒有權利銷
售豬隻，豬隻販賣的時候，是老闆叫人來載，老闆會把不好的豬賣給乙○○，白天叫他來載，所謂「不好的豬」是指腳受傷不能走路的豬及石頭豬（長不大的豬），這和平常要過磅的豬不同，要過磅的豬要到達重量才可以賣得好價錢，乙○○來買豬的過程要過磅、登記，上車之後還要過磅1次，伊在的時間乙○○都是下午來買豬，乙○○來買豬時（如果）會計不在老闆也會在，都會有人在，來作登記、比對豬隻數量及重量等事，伊承認有把好的豬賣給乙○○，老闆沒有同意伊把這些豬隻賣給乙○○，伊承認有晚上讓乙○○載豬走，乙○○把豬賣了再分錢給伊，他給伊多少錢伊就收多少，伊不會問乙○○豬隻賣得多少錢，伊都是臨時通知乙○○過來，適合通知乙○○過來是晚上伊值班的時候，那時候只有伊1個人在，晚上是伊把豬關在籠子裡面，打電話叫乙○○去載，但都沒有過磅，那時都只有伊1個人值班，把豬隻偷偷賣時都是伊用目測方式，沒有過磅，正常販賣時會過磅，都是老闆及會計在的時候，乙○○來載豬時沒有過磅，他知道豬隻是偷賣的，因為渠等都聯絡好了，伊告訴乙○○老闆出國或有事不在，監視器有死角，渠等經過的地方伊都有看一下，監視器都安裝在比較中間的地方，載豬的地方監視器比較拍不到，且晚上也比較暗比較模糊，晚上燈會關著，除了伊要餵豬才會開燈，97年5月22日的前次是大約97年3月的時候把豬偷賣給被告張，第一次盜賣大約是95年3月，
2年內盜賣12次，2、3個月趕豬隻給乙○○1次等語，核與其於警詢時、偵查中所述所符，並與證人丁○○所證毛豬減少之情一致，且證人甲○○已坦承全部犯行，顯見其非為脫免罪責而誣攀被告乙○○。又證人戊○○、丙○○、丁○○於本院審理時分別結證稱：不會賣給乙○○好的豬，都是賣他石頭豬等不好的豬，不會請乙○○入夜過來載豬，都是請他在5點半前過來；畜牧場賣豬都是上班時間，都是賣給乙○○不好的豬，乙○○都是下班之前來收豬，如果老闆不在的話不會請他晚上來；都是賣乙○○淘汰的豬，從來沒有賣成豬，乙○○來載豬的時間都是白天等語，是弘昌畜牧場與乙○○應無於夜間交易豬隻之情形，參以被告乙○○係於97年5月22日晚間8時10分許，駕車搭載侵占得之毛豬9頭行經屏東縣○○鄉○○村○○路為警當場查獲等情，有屏東縣政府警察局潮州新埤分駐所陳報單、職務報告書在卷足憑，而甲○○、乙○○所為該次犯行亦經本院判決有罪確定，有本院97年度簡上字第221號刑事判決附卷可稽，均足認證人甲○○所述應與事實相符而可採信，被告乙○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告乙○○犯行亦堪認定。至辯護意旨雖聲請至弘昌畜牧場勘驗現場監視器云云，惟證人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○均證稱弘昌畜牧場之監視器有死角等語，互核相符，且被告乙○○之犯行已堪認定而如上述，自無至弘昌畜牧場勘驗現場監視器之必要，併此敘明。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。茲因被告甲○○、乙○○於為如附表一編號1、2所示犯行後，刑法業於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，是被告甲○○、乙○○於為如附表一編號1、2所示犯行後法律有變更，爰比較新舊法如下（其餘如附表一編號3~11所示犯行，則無法律變更，不涉比較新舊法）：
㈠法定刑罰金部分：按修正前刑法第33條第5款規定：「罰金
：一元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較新舊法，關於被告等所犯刑法第336條第2項業務侵占罪，其法定刑罰金部分，以適用修正前之規定對渠等較為有利。
㈡共同正犯部分：按修正前刑法第28條規定：「二人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將原來共同正犯之共同「實施」改為共同「實行」，剔除完全未參與犯罪相關行為之實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，屬於行為可罰性要件之變更。惟被告等已參與犯罪相關行為之實行，無論依新法或舊法，均成立共同正犯，適用新法對渠等並無較為有利之情形。
㈢易科罰金之折算標準部分：按修正前刑法第41條第1項前段
及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100元以上300元以下（即新臺幣300元以上900元以下）折算1日，依修正後刑法第41條第1項前段規定，則改為以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較新舊法，關於被告等所處有期徒刑減刑後易科罰金之折算標準，亦以適用修正前之規定對渠等較為有利。
㈣數罪併罰定其應執行刑部分：按修正前刑法第51條第5款就
定其應執行刑之最高刑度為20年，修正後刑法第51條第5款就定其應執行刑之最高刑度為30年，比較新舊法，顯然以修正前之規定較有利於被告等。
㈤綜上比較結果，被告甲○○、乙○○於為如附表一編號1、
2所示犯行後變更之刑法法律，對渠等並無較為有利之情形，則被告甲○○、乙○○所為如附表一編號1、2所示犯行自應適用渠等行為時之刑法之規定。又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），是本件數罪併罰定其應執行刑應依修正前之規定諭知易科罰金之折算標準。
五、按被告甲○○為弘昌畜牧場養豬工，夜班論值時並管領全場豬隻，係從事業務之人，無此身分之被告乙○○與其裡應外合侵占所持有之豬隻，依刑法第31條第1項規定，以共犯論，是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨雖認被告甲○○、乙○○所為係犯刑法第320條第1項竊盜罪云云，惟按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。查竊盜罪與業務上侵占罪刑兩罪之侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍（最高法院88年度台非字第350號判決意旨參照），則公訴意旨所認尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更，併此敘明。又被告甲○○已證稱：都是臨時通知乙○○來載豬等語（見本院卷第
147頁正面），顯見其於95年7月1日前非基於概括犯意而為業務侵占犯行，是被告甲○○、乙○○先後所犯11罪間，均犯意各別，行為互殊，皆可獨立評價，均應予分論併罰。被告甲○○、乙○○就本件犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告甲○○係從事業務之人，本應忠於職責，竟利用職務之機會，侵占業務上所掌管之豬隻交予被告乙○○變賣得款，且期間長達2年、次數為11次，情節非輕，犯後復未與被害人達成和解，及被告甲○○犯罪後坦承犯行態度良好，被告乙○○犯後雖空言狡飾，惟其係外圍支應者等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又被告甲○○、乙○○為如附表一編號1~7所示犯行之犯罪時間均在96年4月24日以前，且合於減刑條件，爰依法減刑，併就被告甲○○、乙○○所為如附表一編號1、2所示犯行依修正前刑法之規定諭知易科罰金之折算標準；就被告甲○○、乙○○所為如附表一編號3~11所示犯行依修正後刑法之規定諭知易科罰金之折算標準，並就渠等依修正前刑法之規定定應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項、第300條，刑法第31條第1項、第336條第2項、第41條第1項前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官廖華君到庭執行職務。
中華民國98年8月4日
刑事第五庭法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月4日
書記官陳蓉柔附表一：
┌──┬─────┬─────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│所得財物│├──┼─────┼─────┼────┤│1.│95年3月間│弘昌畜牧場│毛豬9頭│├──┼─────┼─────┼────┤│2.│95年5月間│同上│同上│├──┼─────┼─────┼────┤│3.│95年7月間│同上│同上│├──┼─────┼─────┼────┤│4.│95年9月間│同上│同上│├──┼─────┼─────┼────┤│5.│95年11月間│同上│同上│├──┼─────┼─────┼────┤│6.│96年1月間│同上│同上│├──┼─────┼─────┼────┤│7.│96年3月間│同上│同上│├──┼─────┼─────┼────┤│8.│96年6月間│同上│同上│├──┼─────┼─────┼────┤│9.│96年9月間│同上│同上│├──┼─────┼─────┼────┤│10.│96年12月間│同上│同上│├──┼─────┼─────┼────┤│11.│97年3月間│同上│同上│└──┴─────┴─────┴────┘附表二：甲○○、乙○○之宣告刑┌──┬─────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────┼───────────────┤│1.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號1所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元││││折算壹日；均減為有期徒刑叁月，││││如易科罰金，均以銀元叁佰元即新││││臺幣玖佰元算壹日。│├──┼─────┼───────────────┤│2.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號2所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元││││折算壹日；均減為有期徒刑叁月，││││如易科罰金，均以銀元叁佰元即新││││臺幣玖佰元算壹日。│├──┼─────┼───────────────┤│3.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號3所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以新臺幣壹仟元折算壹日；均││││減為有期徒叁月，如易罰金，均以││││新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼───────────────┤│4.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號4所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以新臺幣壹仟元折算壹日；均││││減為有期徒叁月，如易罰金，均以││││新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼───────────────┤│5.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號5所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以新臺幣壹仟元折算壹日；均││││減為有期徒叁月，如易罰金，均以││││新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼───────────────┤│6.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號6所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以新臺幣壹仟元折算壹日；均││││減為有期徒叁月，如易罰金，均以││││新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼───────────────┤│7.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號7所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以新臺幣壹仟元折算壹日；均││││減為有期徒叁月，如易罰金，均以││││新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼───────────────┤│8.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號8所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼───────────────┤│9.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號9所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼───────────────┤│10.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號10所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼───────────────┤│11.│如附表一編│甲○○、乙○○共同犯業務侵占罪│││號11所示│，各處有期徒刑陸月，如易科罰金││││，均以新臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴─────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。