裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第281號刑事判決
裁判日期：民國105年09月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第281號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃成源選任辯護人盧永盛律師
施雅芳律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1604號），本院判決如下：
主文黃成源犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號１所示之物沒收。
犯罪事實
一、緣 蔡憲義 （臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另案偵辦中，起訴書誤載為葉憲義，應予更正）前於民國95年間，在彰化縣二水鄉經營小吃部，並請黃成源幫忙看管店務，且於同年間某日，將如附表一編號１所示之改造手槍1支、如附表二編號１所示之制式子彈1顆、編號２所示之非制式子彈2顆，連同如附表二編號２所示不具殺傷力之子彈1顆，交予黃成源，委託黃成源代為保管前開槍彈，詎黃成源知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，自該時起，未經許可受寄藏放之，而隨身藏置。嗣其於105年2月3日14時35分許，將上開槍彈攜至位於彰化縣○○市○○路○○○號之賭場參與賭博（所涉賭博罪嫌部分，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）時，適逢員警持本院核發之搜索票至上開地點執行搜索，經徵得黃成源同意搜索後，扣得如附表一、二所示之物，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序即證據能力部分：㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，此有最高法院96年度台上字第6842號判決意旨可資參照。次按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此亦有最高法院96年度台上字第4177號判決意旨可資參照。查卷附之內政部警政署刑事警察局105年3月8日刑鑑字第1050000082號鑑定書及該局105年7月14日刑鑑字第1050000033號函（見偵卷第39頁、本院卷第41頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定及本院送請鑑定所得結果，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序期日均表示同意作為證據，或於審理期日表示無意見（見本院卷第51頁正反面、第105頁正反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第5頁至第6頁、第32頁正反面、本院卷第51頁、第85頁、第104頁），並有彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表1份暨檢附之槍彈照片6張及槍枝初步檢視承辦及複檢人員履歷資料、蒐證錄影畫面翻拍照片、扣案物品及現場照片共5張等件附卷可稽（見偵卷第15頁至第17頁、第18頁至第20頁），復有如附表一、二所示之槍枝及子彈扣案可資佐證。又扣案如附表一、二所示之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果各如附表一、二「鑑定結果及說明」欄所示，其中如附表一編號１所示之改造手槍1支、如附表二編號１所示之制式子彈1顆、編號２所示之非制式子彈2顆，均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局105年3月8日刑鑑字第1050000000號鑑定書暨檢附之影像照片8張，以及該局105年7月14日刑鑑字第1050000033號函各1份存卷足考（見偵卷第39頁至第40頁、本院卷第41頁），足認被告之自白確與事實相符。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其
他可發射子彈具有殺傷力之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。查扣案如附表一編號１所示之改造手槍1支及如附表二編號１所示之制式子彈1顆、編號２所示之非制式子彈2顆，經送鑑定後，分別認係屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，已如前述，各屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所定之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及彈藥。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。
㈡公訴意旨認被告就上揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，容有誤解，惟寄藏與持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈各係同一條項之罪名，本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈢又槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處
罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，此有最高法院74年台上字第3400號判例意旨可資參照。是被告持有上開改造手槍及子彈之行為，係寄藏之當然結果，均不另論罪。
㈣次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害
者為社會法益，如果持有、寄藏或出借之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有、寄藏或出借手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可供參考）。從而，被告同時寄藏制式子彈1顆及非制式子彈2顆，參諸前揭說明，仍僅成立單純一罪。
㈤被告於上揭時、地，同時寄藏上開改造手槍及子彈，係以一
行為同時觸犯前開構成要件不同之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈥再按未經許可持有手槍行為與包括持有之寄藏手槍行為，其
持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏手槍，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止。因之，被告前案所處有期徒刑所餘之刑期因假釋期滿，其假釋未被撤銷而視為執行完畢之時間，雖在其無故持有或寄藏手槍行為繼續中，然其持有或寄藏手槍行為終止之時間，如係在其前案有期徒刑視為執行完畢後之5年以內，則其所犯無故持有及寄藏手槍之罪，仍應依刑法累犯之規定論處（最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照）。查被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上易字第316號判決處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，於100年12月17日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第5頁），而被告本案所犯寄藏具殺傷力改造槍枝犯行，行為終了時即為警查獲日之105年2月3日，係在前揭有期徒刑執行完畢後之5年以內，依前開之說明，仍應依累犯之規定論處，是應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
檢察官漏未論以累犯，尚有未洽，附此敘明。
㈦至辯護人雖辯以：本件被告於員警查緝賭博行為時，即主動
將包包交予警方，並告知內有改造手槍及子彈，符合自首之要件，請求減輕其刑等語（見本院卷第81頁、第107頁）。
惟按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用，此有最高法院91年度台上字第615號判決意旨可資參照。又刑法之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，此亦有最高法院97年度台上字第5969號判決意旨可資參照。查：經本院勘驗「查獲黃成源改造槍枝案蒐證光碟1」內名稱為「查獲黃成源改造槍枝案現場蒐證影片2」之檔案後，勘驗結果如下（見本院卷第104頁正反面，光碟存放於本院卷第94頁信封袋）：
┌─────────────────────────┐│發現槍枝經過，時間為：2016/02/03-14：35：09至2016/││02/03-14：36：50（全程台語對話）：││警員A：我跟你講背包裡的東西倒出來。││黃成源：好啦。就在拿了啊。││ 張耀升 ：裡面有什麼？││黃成源：沒。││警員A：不然你是在怕什麼？││張耀升：槍砲？槍砲嗎？││警員A：你是在...裝空喲。││張耀升：啊好。手銬起來，手來。裡面什麼東西你知道啦││。││黃成源：又沒什麼事情，哪有什麼東西。││張耀升：什麼東西！開始蒐證。 蔣仔 ，叫副座來，裡面一││樣制式的。││（過程中張耀升從包包裡拿出一由襪子包裹的物品，將襪││子取下後，該物品為槍枝。）││張耀升：我拿包包就知道重重的。││警員B：小心喔。你坐著。││黃成源：我就蹲著啦。││警員B：坐好。││黃成源：蹲著。││警員B：坐著，叫你坐著啦。││（過程中張耀升持續檢查槍枝、並拆卸槍枝，倒出四顆子││彈。）││張耀升：改的。四粒子。跟隊長報告說有一樣。│└─────────────────────────┘自上開勘驗內容可知，被告於員警詢問包包內為何物時，推諉辯稱並無物品，直至員警取出槍彈前，被告均無主動坦承內有槍彈之事實，足見員警於發覺被告之犯行前，被告並未主動供出寄藏槍枝、子彈之犯行，揆諸前揭說明，自與刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所規定之自首要件不符，是辯護人認應有自首減輕其刑規定之適用，尚無足採。
㈧爰以被告之責任為基礎，並審酌其前有公共危險、傷害、妨
害自由等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第4頁），素行難認良好，猶不知悔改，知悉具有殺傷力之槍枝、子彈均屬違禁物，非經中央主管機關之許可，不得擅自寄藏，被告漠視法令，於本案擅為寄藏槍枝、子彈之行為，且期間長達10年，對他人生命、身體安全有潛在的高度危險，嚴重危害社會治安，殊值非難；惟念被告犯後坦承犯行，而其寄藏槍、彈之數量非鉅，兼衡其自述為國中肄業之智識程度、業商、月入約新臺幣4、5萬元、未婚育有1子之生活狀況（見本院卷第106頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈨另刑法關於沒收之規定業已修正，並自105年7月1日施行，
而依同法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，即無庸比較新舊法，而逕適用裁判時之沒收相關規定。扣案如附表一編號１所示之改造手槍1支，為具殺傷力可發射子彈之改造手槍，業經本院認定如前，為違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又扣案如附表二編號１所示之制式子彈1顆、編號２所示之非制式子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認具殺傷力，但已由鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損且無殺傷力，非屬違禁物；扣案如附表二編號２所示之非制式子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認不具殺傷力，亦非違禁物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項（修正後）、第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中華民國105年9月28日
刑事第二庭審判長法官葛永輝
法官歐家佑法官巫美蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月28日
書記官郭佳雯附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：扣案槍枝部分┌──┬─────────────────┬──┬───────────┐│編號│名稱│數量│鑑定結果及說明│├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│１│可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍│1支│內政部警政署刑事警察局│││製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手││105年3月8日刑鑑字第105│││槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：11000││0000000號鑑定書（影像1│││00032號）││至4）：認係改造手槍，│││││由仿半自動手槍製造之槍│││││枝，換裝土造金屬槍管而│││││成，擊發功能正常，可供│││││擊發適用子彈使用，認具│││││殺傷力（見偵卷第39頁正│││││反面）。│└──┴─────────────────┴──┴───────────┘附表二：扣案子彈部分┌──┬────────────────┬──┬───────────────┐│編號│名稱│數量│鑑定結果及說明│├──┼────────────────┼──┼───────────────┤│１│具殺傷力之口徑9mm制式子彈│1顆│內政部警政署刑事警察局105年3月│││││8日刑鑑字第1050000000號鑑定書│││││（影像5至6）：送鑑子彈1顆，認│││││係口徑9mm制式子彈，彈底發現有│││││撞擊痕跡且彈頭內陷，經試射，可│││││擊發，認具殺傷力（見偵卷第39頁│││││正反面）。│├──┼────────────────┼──┼───────────────┤│２│非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.│3顆│內政部警政署刑事警察局105年3月│││9±0.5mm金屬彈頭而成（其中2顆具││8日刑鑑字第1050000000號鑑定書│││殺傷力，另1顆不具殺傷力）││（影像7至8）：送鑑子彈3顆，認│││││均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│││││直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採│││││樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力│││││（見偵卷第39頁、第40頁）。││││├───────────────┤││││上述試射剩餘2顆子彈，再經本院│││││送內政部警政署刑事警察局鑑定，│││││該局105年7月14日刑鑑字第105005│││││0000號函：送鑑未試射子彈2顆，│││││均經試射，1顆，可擊發，認具殺│││││傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷│││││力（見本院卷第41頁）。│└──┴────────────────┴──┴───────────────┘