裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第353號刑事判決
裁判日期：民國112年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第353、380號上訴人即被告 陳陽全
指定辯護人本院公設辯護人 陳冠銘 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第515、692號中華民國111年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第957、3008號，追加起訴案號：同署111年度偵字第8982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正
後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。
㈡本案係由上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審之辯護人
為被告之利益而提起上訴(辯護人於刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由狀固均蓋上律師章，而於狀尾具狀人欄均僅以打字打上被告姓名，被告本人並未簽名或蓋章，然被告並未明示捨棄或撤回上訴，應認被告仍係合法提起上訴)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告於本院經合法傳喚雖未到庭，然依原審辯護人所提刑事上訴理由狀所載，其僅表明請審酌被告之犯罪目的、手段、犯罪情節等情狀，給予減輕刑度，讓被告有自新更生之機會等語（見本院卷第15至17頁）；本院指定辯護人於本院審判時，復明確表示僅針對刑度部分上訴等語(見本院卷第98頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、原判決所認定之犯罪事實：被告明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣，亦明知甲基安非他命經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得擅自轉讓。竟仍基於販賣第二級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，以其所有如附表二編號1所示之OPPO牌行動電話1支作為聯繫工具，並以如附表二編號2所示之透明夾鏈袋分裝甲基安非他命後，分別為後述行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以如附表
一【原審誤載為附表二】編號2至5所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳志彰 2次、 許嘉倫 2次(其中1次未遂)。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以如附表一【原審誤載
為附表二】編號1所示之交易方式，轉讓禁藥甲基安非他命予 張明正 施用。
嗣經警對被告執行通訊監察後，於110年12月27日上午11時50分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票及臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在被告位在臺中市○○區○○路000巷0號住處內執行拘提到案，並在其住處扣得甲基安非他命吸食器1組、OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、透明夾鏈袋1袋等物，而查悉上情。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經衛生福利部先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款(即現行藥事法第22條第1項第1款)禁藥管理，嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例(即現行管制藥品管理條例)第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」(即藥事法第11條之管制藥品)。嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。被告於本案所轉讓予證人張明正之甲基安非他命數量僅有供施用1次的量，顯未達淨重10公克以上，且證人張明正並非未成年人，有其年籍資料在卷可稽，被告於本案轉讓甲基安非他命予證人張明正之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
(二)查甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品；亦經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。核被告於如附表一編號1所示之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；於如附表一編號2至4所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於如附表一編號5所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。追加起訴意旨認被告於如附表一編號5所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽，然其罪名相同，僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此指明。
(三)被告於附表一編號2至5所示各次為販賣第二級毒品甲基安非他命(既、未遂)，而非法持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣(既、未遂)之高度行為所吸收，均不另論罪。而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，是被告於附表一編號1所示之所為，自不生持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題(原審認被告因轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪一節，固有未洽，然不影響於判決之本旨，並無據以撤銷之必要)。
(四)再被告於如附表一編號2至5所犯之販賣第二級毒品既、未遂罪(共4罪)、於如附表一編號1所犯之轉讓禁藥罪(原審誤載為轉讓第二級毒品)(1罪)間，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。
四、刑之加減：
(一)被告前因施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第1238號裁定應執行有期徒刑3年6月確定，於108年5月13日縮短刑期假釋出監，108年7月2日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等在卷可憑。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。而被告有前述構成累犯前科紀錄之事實，並有刑罰反應力薄弱而應依累犯規定加重其刑之情，業經檢察官於起訴書、追加起訴書及原審審判時指出證明之方法並敘明應加重其刑之理由(見訴字第515號卷第121、123頁)。原審未認定被告構成累犯，且於量刑時，復未將被告上開前開構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款科刑審酌事項(見原判決第9頁第13至20列)，固有未洽，然檢察官並未上訴指摘原判決此部分不當，且於本院審判時，復僅表示本案雖然成立累犯，因被告前案是施用毒品，與本案販賣及轉讓之罪質不同，請作為量刑之參考等語（見本院上訴字第353號卷第104頁）。參酌最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院認無須對被告依累犯之規定加重其刑。原審於量刑時雖有上開未洽之處，惟本院將被告構成累犯之前科事實列為刑法第57條第5款之科刑審酌事項後，認為原審對被告所量處之刑(含應執行刑)已充分評價被告應負之刑責，是原判決縱有上開瑕疵，然對判決本旨不生影響，爰不予撤銷。
(二)被告於附表一編號5所示之所為，雖已著手販賣毒品犯行之實行，惟因被告不同意買家許嘉倫賒帳而未完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。
(三)被告於如附表一編號2至5所示各次販賣第二級毒品既、未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。被告於如附表一編號1所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，具有藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，雖經擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，然被告於偵查及審判中均自白犯行，依上說明，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(四)再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，而有尚堪憫恕之情形而言。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就如附表一編號2至5所示之販賣第二級毒品既、未遂等犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟考量其於本案販賣之毒品價值、販賣次數、對象等販售規模及獲利，其犯罪之情節並非至惡，且亦已坦認犯行，尚具悔意，雖依毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕，仍需科以有期徒刑5年（未遂部分仍須科以有期徒刑2年6月），有情輕法重之過苛情形，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至就被告如附表一編號1所示轉讓禁藥部分，經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，就所處之刑單獨判斷並與其所犯情節相衡，難認有何過苛而足以引起一般人同情之情形，是此部分顯無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(五)被告經警查獲後，於警詢時供稱：我所販賣毒品的上手是「阿廷」，我不知道他的聯絡電話等語(見偵字第957號卷第100頁)。且本件並未因被告供出其他事證而查獲上手之情事，復有臺中市政府警察局大甲分局111年4月25日中市警甲分偵字第1110011213號函及臺灣臺中地方檢察署111年4月28日中檢 謀祥 111偵957字第1119045347號函在卷可佐（見訴字第515號卷第51、53頁）。是被告於本案顯無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
(六)被告就如附表一編號2至5所示之販賣第二級毒品既、未遂犯行，有上開二種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條(漏引刑法第25條第2項)等規定，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯罪動機、目的、手段、品行，及其販賣、轉讓次數、對象非多，販賣、轉讓數量非鉅，犯罪所生損害非重，另考量被告坦認犯行之犯後態度，兼衡其於原審自述之教育程度、工作及家庭生活狀況（見訴字第515號卷第124頁），及歷次販賣毒品之數量、價金暨轉讓毒品數量等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5所示之刑，並於衡酌被告人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量被告復歸社會之可能性各情，而為整體評價後，定其應執行之刑為有期徒刑3年8月。核原審就被告刑部分之認事用法並無違誤，量刑(含應執行刑)亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事。被告提起上訴，雖以其販賣毒品之本意在賺取量差供自己施用，非在賺取利潤或以販毒謀生，主觀上似不具有特別惡性，且其自始至終坦承犯行，犯後態度良好，復有正當職業，犯罪交易所得及交付毒品數量甚少，家中尚有高齡父母待其扶養、照顧等語，而指摘原審量刑略嫌過重。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審就被告依上開規定減輕其刑後所量處之刑度，已屬低度量刑，且已以被告之責任為衡量基礎，依刑法第57條各款所列情狀妥適量刑，難認有過重之情形。是被告上訴意旨執前詞指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官柯學航追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年4月11日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝安青中華民國112年4月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號購毒/受讓者交易方式原判決主文1張明正(起訴)張明正於民國110年9月18日13時33分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持有之門號0000000000號行動電話聯繫見面，於當日稍晚購買食物後至乙○○臺中市○○區○○路000巷0號住處內共同食用，乙○○則將不詳數量之第二級毒品甲基安非他命（無證據可證已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量）置於玻璃球內燒烤後，交予張明正吸食煙霧以施用之方式，轉讓不詳數量禁藥甲基安非他命予張明正。乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號1、3所示之物均沒收。2陳志彰(起訴)陳志彰於民國110年12月6日17時7分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持有之門號0000000000號行動電話，表示欲以新臺幣(下同)1,000元向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命後，由乙○○在陳志彰位於臺中市○○區○○里○○路000號住處內，交付第二級毒品甲基安非他命0.2公克予陳志彰，並收取陳志彰所交付之價金1,000元。乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3陳志彰(起訴)陳志彰於民國110年12月7日21時5分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持有之門號0000000000號行動電話，表示欲以1,000元向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命後，由乙○○在陳志彰位於臺中市○○區○○里○○路000號住處內，交付第二級毒品甲基安非他命0.2公克予陳志彰，並收取陳志彰所交付之價金1,000元。乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4許嘉倫(追加起訴)許嘉倫於110年7月4日16時許，先以LINE與 張家順 聯繫欲購買第二級毒品甲基安非他命，因張家順無存貨，即以其所持用之門號0000000000行動電話，撥打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，告知許嘉倫欲購買甲基安非他命之事後，由許嘉倫至張家順位在臺中市○○區住處集合，再與張家順分別騎駛機車前往乙○○位於臺中市○○區○○路000巷0號住處，由乙○○交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予許嘉倫，並收取許嘉倫交付之價金1,000元。乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收；未扣案門號○○○○○○○○參玖號SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5許嘉倫(追加起訴)許嘉倫於110年7月5日19時許，先以LINE與張家順聯繫欲購買第二級毒品甲基安非他命，因張家順無存貨，即以其所持用之門號0000000000行動電話，撥打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，告知許嘉倫欲購買甲基安非他命之事後，由許嘉倫至大甲火車站旁機車停車場前交易（臺中市○○區○○路0號對面），惟因許嘉倫表示欲以賒帳方式購買，遭乙○○拒絕而不遂。乙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案門號○○○○○○○○參玖號SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號品名數量1OPPO牌行動電話（內置門號0000000000號SIM卡1張）1支2透明夾鏈袋1袋3吸食器1組