裁判字號：臺灣彰化地方法院110年訴字第314號刑事判決
裁判日期：民國111年01月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第314號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告蔡侑成
(另案於法務部○○○○○○○○○執行中)指定辯護人本院公設辯護人 陳志忠 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第111號），本院判決如下：
主文蔡侑成販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表之物品，沒收銷燬。
犯罪事實
一、蔡侑成明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年7月6日上午6時33分許，以暱稱「麥麥」之帳號在BAND聊天群組中，公開發布「高雄。執業。營業中。歡迎洽詢價格保證甜。外縣市店到店私」等訊息，以暗示提供毒品交易。
適員警於網路巡邏時發現此情，即喬裝買家與之連繫，蔡侑成稱「看你第一次可以接受多少，一千嗎？」，喬裝買家之員警回稱「先1000東西不錯下次直接1錢」，雙方於同日下午2時36分許談妥，遂由蔡侑成以新臺幣（下同）1千元之價格販售甲基安非他命予員警喬裝之買家。其後員警於同日晚上7時48分許，匯款1千元至蔡侑成不知情之女友 豐莉綾 名下中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，再由蔡侑成委託不知情之 林河源 於同日晚上10時46分許，前往高雄市○○區○○路000○000號全家便利商店高雄加宏店寄送以隱形眼鏡紙盒包裝之甲基安非他命1包（淨重0.0765公克，驗餘淨重0.0659公克）至彰化縣○○鄉○○路0段0號全家便利商店大村茄苳店予員警喬裝之買家，員警則於109年7月9日至上開全家便利商店大村茄苳店取貨，而販賣第二級毒品未遂。嗣員警將收到之甲基安非他命1包扣案送鑑定，確含甲基安非他命成分。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘被告蔡侑成及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第151頁），並經本院於審理期日就上開證據提示並告以要旨，當事人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，上開證據自均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告蔡侑成對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有日翊文化行銷股份有限公司109年7月22日函暨所附寄貨訂單編號查詢、中國信託銀行存款交易明細(豐莉綾)、網路聊天室翻拍照片、被告提領監視器翻拍照片、超商寄送毒品之監視器翻拍照片、彰化縣警察局員林分局扣押物品清單、扣押物品照片等在卷可稽。又扣案之透明結晶1包（驗餘淨重0.0659公克），係屬第二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院109年7月10日草療鑑字第1090700218號鑑驗書1紙在卷可稽（見偵字卷第27頁），足認被告寄送之物品確為甲基安非他命。
二、被告於本院準備程序中自承：販賣毒品預計是1000元可以賺500元等語（見本院卷第151頁），足見被告販賣毒品獲有利益，故其向喬裝成買家之警員兜售甲基安非他命，主觀上係基於販賣第二級毒品以營利之犯意為之，要屬明確。
三、所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為；且刑法之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立。所謂販賣毒品未遂罪，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並著手於毒品之交付而未達於既遂者而言（最高法院96年度台上字第2333號、97年度台上字第6132號判決意旨均可資參照）。查被告經「BAND網路聊天室」與喬裝買家之警員商議販賣甲基安非他命事宜，並由被告提供銀行帳號供喬裝成買家之員警匯款，被告再委由友人寄送毒品至超商而當場查獲，致未能販賣第二級毒品得逞；但被告既有意出售甲基安非他命以牟利，主觀上具有販賣第二級毒品以營利之犯意，且警員只以設計引誘之方式，迎合被告之要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕，要非無故入人罪之教唆犯意，並無所謂使被告發生犯罪決意之行為，核與「陷害教唆」有間，此僅屬「釣魚」之刑事偵查技術；且因被告與警員間已有買賣甲基安非他命之合意，此舉係欲誘捕被告之手段，警員無實際與被告交易之真意，惟因被告行為已該當販賣行為之著手，自屬販賣第二級毒品未遂行為，至為灼然。是被告前開任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。故本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑由原定之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；修正前第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果後，修正後第4條第2項規定提高有期徒刑及罰金刑部分之最高刑度，第17條第2項則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，均顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，本案所示犯行，自應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有該等第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之林河源寄送毒品，遂行販賣第二級毒品之犯行，係間接正犯。被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未實際售出甲基安非他命旋為警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。被告前因違反藥事法案件，經法院判決有期徒刑2月確定，於107年11月12日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告有前揭犯罪前科紀錄，出監後又再犯本件販賣第二級毒品案件，堪認意志不堅，守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，如不加重其刑，難認具有矯治效果，爰依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就有期徒刑部分加重其刑，其量刑順序，先加後減之。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於警詢時、偵查中及本院審理時，均自白其意圖營利售出第二級毒品甲基安非他命以牟利之事實，核與前揭規定意旨相符，並依該項規定減輕其刑，復依法遞減之。至於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，固得減輕或免除其刑，惟係指供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查，並查獲其他正犯或共犯而言。查被告所稱本案毒品來源為林河源，然經檢警循線調查，林河源稱係被告買錯隱形眼鏡，請其協助幫忙到超商寄件退貨，完全不知道隱形眼鏡包裝盒內是裝毒品，且林河源業經臺灣彰化地方檢察署檢察官不起訴處分等情，此有臺灣彰化地方檢察署檢察官110年度偵字第9074號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第173頁），是被告自無該條減免規定之適用。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖己利，猶販賣第
二級毒品甲基安非他命，危害社會治安，幸未及販出即被喬裝買家之員警查獲，然倘販賣行為成立，將助長毒品氾濫，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟考量被告犯後始終坦承犯行，知所悔悟，犯罪後態度尚佳；並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害（販賣金額及數量非鉅）；兼衡其高職畢業之智識程度、前從事防水工程工作、月收入約4萬多元、尚有年幼子女需扶養等一切生活情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠未扣案之販賣毒品所得1,000元，應依刑法第38條之1第1項前
段規定宣告沒收，再依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之透明結晶1包，經鑑驗確含有第二級毒品甲基安非他命
成分，有衛生福利部草屯療養院109年7月10日草療鑑字第1090700218號鑑驗書1紙在卷可佐，為違禁物，且第二級毒品係被告本件販賣毒品之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。至用以盛裝上開扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品殘留，應併予宣告沒收；鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官何金陞到庭執行職務。
中華民國111年1月6日
刑事第八庭審判長法官梁義順
法官徐啟惟法官林于捷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年1月6日
書記官林佩萱附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：
編號物品名稱數量1甲基安非他命（含包裝袋）1包（驗餘淨重0.0659公克）