裁判字號：臺灣臺北地方法院107年金訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度金訴字第19號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王麒勝選任辯護人林梅玉律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1394號）及移送併辦（臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第15319號），於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告、辯護人之意見後，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文王麒勝共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年。
已自動繳交之犯罪所得新台幣參拾萬元沒收之；未扣案之犯罪所得貳佰零參萬壹仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王麒勝非期貨商，亦未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經營期貨交易業務，其明知經營期貨交易事業，須為期貨商且經金管會許可並發給許可證照，始得營業，非期貨商不得經營期貨交易業務，竟基於非法經營期貨交易業務之犯意，於民國104年11月間，以新台幣（下同）10萬元之代價，向綽號「 阿憲 」之真實姓名年籍不詳成年男子購買地下期貨公司之設備及客戶名冊，並陸續向不知情之如附表一「戶名」欄所示之人（均另由檢察官為不起訴之處分）借用如附表一所示之帳戶，作為收取客戶匯款及支付客戶款項之用，並自斯時起，在臺北市○○區○○街○○巷○○號
2樓開設地下期貨公司，僱用具有犯意聯絡自稱「 白佳佳 」、「 小紅 」、「 小雅 」、「 小惠 」及「 許宸恩 」等之成年人擔任業務員，以臺灣加權股價指數（下稱臺股期貨指數）為標的，每漲跌1點盈虧為200元，每口交易手續費為200元，無須保證金為號召，隨機撥打電話招攬含如附表二所示之投資人在內之不特定客戶下單進行交易，並予以計算損益、對帳，每日結算後，倘客戶有虧損情況，則提供如附表一編號
1、2、3、12所示之帳戶，收取客戶匯款及手續費，倘客戶有獲利情況，則扣除手續費後，利用如附表一編號4、5、6、7、8、9、10、11、13所示之帳戶，將款項匯至客戶指定之帳戶，王麒勝以此方式非法經營期貨交易業務，至105年11月底始結束營業，其收取手續費（即犯罪所得）共計2,331,200元。嗣經人檢舉，並接獲調查通知，先於105年12月8日前往法務部調查局（下稱調查局）臺北市調查處（下稱臺北市調處）接受詢問，再於106年7月14日前往調查局臺南市調查處（下稱臺南市調處）接受詢問，而查悉上情。
二、案經臺北市調處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，及臺南市調處移送臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查後，移送本院併辦。
理由
一、被告王麒勝所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其選任辯護人之意見後，由合議庭裁定進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制。再被告及其選任辯護人對於卷內之各項證據亦不爭執其證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於調查官詢問、檢察官訊問及本院審理時坦承無訛，核與證人杜榮昌（即如附表二編號1所示投資人 盧天祐 之友人）、如附表一「戶名」欄所示之人及如附表二編號2、3、4、5、6、7、8所示之投資人於偵查中之陳述互核一致，並有如附表一所示各該帳戶之開戶資料、交易明細資料及證人 林孝恩 提出之中國信託銀行帳戶餘額查詢列印表、臺灣加權指數期貨200交易規則（即時盤）列印表、空白開戶書列印表、通話紀錄列印表、通訊軟體LINE對話截圖列印表等資料在卷可按，足認被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布，並自同年
11月11日起發生效力。本件被告所犯非法經營期貨交易業務罪，其構成要件之規定，由同法第112條第3款修正移列至第同條第5項第3款，其構成要件及刑度均無變更，僅為條項之調整，故此法律修正並無有利或不利被告之情形，無新舊法比較之問題，應逕行適用現行即修正後之期貨交易法第112條第5項第3款之規定論處。
㈡又所謂「期貨交易」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨
市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約（期貨交易法第3條第1項）。所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，凡符合此等「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，自期貨交易法第56條第
1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未取得合法期貨商執照者，當不許從事前述期貨交易業務。而期貨交易法第112條第5項第3款及第56條第1項所定未經許可擅自經營之「地下期貨」，與合法之「臺股期貨指數」期貨相較，固均含有高度射倖性，且俱以指數變化決定輸贏、按數字變化結算盈虧，而未有實物交易。但期貨交易所開設臺指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，參與者之交易動機或為避險、投機、套利等，但看多或看空乃繫於參與者對未來展望之評估，其勝敗縱不可否認或帶有些許運氣成分，但究其實並不純然依靠機率，尚難與純粹射倖賭博等同視之。況地下期貨如吸納合法期貨市場資金，不但易於影響合法期貨之正常交易，使合法期貨之市場規模萎縮，而減少政府對合法期貨交易之管理及稅收，更可能因地下期貨操盤者為自己之大量空單或多單，而試圖影響現貨指數價格，進而導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，二者保護法益顯然不同，是此等地下期貨自不能以賭博罪論擬替代。從而，倘行為人係在未取得主管機關許可之情形下，接受客戶下單進行期貨交易法所定「臺股期貨指數」期貨交易行為，即便其未轉向臺灣期貨交易所下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，且其外觀類似雙方就指數漲跌之「對賭」，仍不能以刑法賭博罪論處。
㈢被告既非期貨商，亦未經主管機關許可從事期貨交易業務，
竟擅自開設地下期貨公司，僱用「白佳佳」、「小紅」、「小雅」、「小惠」及「許宸恩」等人擔任業務員招攬不特定客戶下單，其接受客戶下單後，雖未轉向臺灣期貨交易所下單進行交易，亦未向客戶收取交易保證金及繳交期貨交易稅，但其係以「臺股期貨指數」接受客戶下單，進而與客戶從事與合法期貨交易之差價結算相同性質之交易，實質上從事期貨交易業務。是核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，而犯同法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪。被告與「白佳佳」、「小紅」、「小雅」、「小惠」及「許宸恩」等人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處。
㈣按集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行
為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。是被告係以經營期貨交易業務之意思，而先後多次反覆實施非法經營期貨交易業務之舉動，依社會客觀通念，其先後多次反覆之複數行為，應集合視為一個犯罪行為，屬於實質上一罪之集合犯，而論以一罪。
㈤本件檢察官起訴意旨雖漏列如附表二編號1所示之投資人盧
天祐及編號8所示之投資人林孝恩，然被告所為非法經營期貨交易業務犯行，既屬實質上一罪之集合犯，已如前述，是該等投資人之部分，與檢察官起訴部分有審判不可分之關係，應為檢察官起訴效力所及，且投資人林孝恩部分，復經臺南地檢署檢察官移送併辦，本院自得併予審理，附此敘明。㈥爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院
被告前按紀錄表在卷可參，然被告非期貨商，亦未經主管機關許可並發給許可證照，竟非法經營期貨交易業務，惟被告犯後業已坦承犯行，且自動繳交部分犯罪所得300,000元，犯後態度良好，再參酌其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為小康、犯罪之動機、目的、犯罪接續之時間、犯罪所得數額、對金融交易秩序及主管機關監理所生危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，
其因一時貪利而為本件犯行，犯後業已坦承犯行，並於本院審理時主動繳交部分犯罪所得300,000元，其經本件偵、審及刑罰宣告教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收部分：㈠刑法關於沒收部分之規定，業於104年12月30日修正公布，
並於105年7月1日施行，而被告所為本件非法經營期貨交易業務犯行，係自104年11月間接續至105年11月底，應逕行適用現行即刑法修正後關於沒收之規定，無援引刑法第2條第2項之問題。
㈡被告所為本件非法經營期貨交易業務犯行，業經認定如前，本院就其犯罪所得之估算方式及結果，論述如下：
⒈檢察官於本院審理時，提出107年7月19日補充理由書（107
年度蒞字第8888號），認被告自承經營下期貨，並使用如附表一所示之帳戶，收取每口手續費200元，若以客戶匯入及匯出客戶款項每筆交易以200元之手續費計算，並經扣除開戶、測試、利息、各帳戶間相互轉帳轉部分，其匯入匯出交易之筆數及犯罪所得如附表一所示，共計被告犯罪所得為2,331,200元。
⒉被告之選任辯護人於本院審理時，提出107年8月8日刑事陳
報（二）狀，認被告對於下單達2個月以上之客戶，自第3個月起即不再收取手續費，故以檢察官前揭計算數額為基礎，應扣除如附表一編號1、2、3、12所示帳戶可資比對匯入客戶姓名（共1,006筆）之同一客戶下單逾2個月部分（共296筆）即59,200元（計算式為296×200＝59,200），再扣除如附表一編號4、5、6、7、8、9、10、11、13所示帳戶無法比對匯出客戶姓名（共7,153筆）按上述交易筆數比例約百分之29（計算式為296÷1006＝0.294）之部分即414,800元（計算式為7,153×0.29×200＝414,800），則本件被告犯罪所得應為1,857,200元（計算式為2,331,200－59,200－414,800＝1,857,200）。
⒊經查，被告於偵查中堅決否認有收取交易手續費一事，其於
本院審理時，則改稱新開客戶前2個月有收取每口200元交易手續費，之後就沒有收取等語。然證人即如附表二編號2、4、5、7所示之投資人於偵查中均一致陳稱其下單投資地下期貨，確有支付每口交易手續費200元等情屬實，且均未曾提及下單達2個月以上即無須再支付手續費一事。本院審酌該等證人與被告素不相識，亦無怨隙，此為被告所不否認，是該等證人應無故意誣陷被告之理，是關於被告有無收取客戶下單每口200元交易手續費一事，該等證人之陳述應堪採信。從而，檢察官提出前開補充理由書所主張本件被告犯罪所得估算之依據及方式，核與卷內如附表一所示帳戶之交易明細表相符，以之作為估算被告犯罪所得數額之基礎，當屬允妥，是被告關於本件犯罪所得之估算結果，應為2,331,200元無疑。
⒋被告犯罪所得共計2,331,200元，已見前述，倘予沒收，查
無過苛之虞、欠缺型上法之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，惟其中300,000元部分，業經被告於本院審理時自動繳回，有本院107年7月20日107年他罪得字第25號自行收納款項收據在卷可考，無不能執行之問題，爰無庸依同條第3項之規定宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，至其餘2,031,200部分，未經被告自動繳回，亦未經扣案，爰依同條第3項之規定宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官馮浩廷提起公訴、臺灣臺南地方檢察署檢察官黃莉琄移送併辦、檢察官劉文婷到庭執行職務中華民國107年8月31日
刑事第十七庭法官彭慶文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王聖婷中華民國107年9月3日參考法條：
期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附表一：王麒勝使用帳戶暨犯罪所得估算一覽表┌──┬───┬───────┬────┬────┬─────────────┐│編號│戶名│行庫名稱及帳號│使用期間│交易筆數│犯罪所得（手續費：新台幣）│├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│1│ 王秀年 │凱基銀行海東分│105.2.15│1,192│238,400元││││行（帳號：0355│-105.7.2││││││00000000號）│1│││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│2│ 陳秋菊 │華南銀行新營分│105.2.25│574│114,800元││││行（帳號：6202│-105.8.2││││││00000000號）│4│││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│3│ 劉心綸 │中國信託銀行佳│105.2.23│1,663│332,600元││││里分行（帳號：│-105.8.1││││││000000000000號│5││││││）││││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│4│王秀年│合作金庫銀行佳│105.1.30│1,270│254,000元││││里分行（帳號：│-105.7.2││││││0000000000000│1││││││號）││││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│5│陳秋菊│合作金庫銀行新│105.2.25│1,051│210,200元││││營分行（帳號：│-105.9.3││││││0000000000000│0││││││號）││││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│6│劉心綸│合作金庫銀行佳│105.2.25│2,153│430,600元││││里分行（帳號：│-105.8.3││││││0000000000000│0││││││號）││││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│7│ 劉秀貞 │中國信託銀行（│104.12.1│469│93,800元││││帳號：00000000│0-105.9.││││││44066號）│28│││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│8│ 黃秀貞 │ 永豐 銀行（帳號│104.11.3│111│22,200元││││：000000000000│-105.9.2││││││8號）│3│││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│9│ 黃祈學 │中國信託銀行（│105.3.16│437│87,400元││││帳號：00000000│-105.9.2││││││31504號）│9│││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│10│黃祈學│合作金庫銀行成│105.4.7-│60│12,000元││││功分行（帳號：│105.9.29││││││0000000000000│││││││號）││││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│11│ 歐陽敏 │合作金庫銀行佳│105.3.16│280│56,000元│││惠│里分行（帳號：│-105.9.2││││││0000000000000│9││││││號）││││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│12│ 趙仁禮 │中國信託銀行桃│105.3.21│1,074│214,800元││││園分行（帳號：│-105.7.2││││││000000000000號│9││││││）││││├──┼───┼───────┼────┼────┼─────────────┤│13│趙仁禮│合作金庫銀行桃│105.3.16│1,322│264,400元││││園分行（帳號：│-105.9.3││││││0000000000000│0││││││號）││││├──┼───┴───────┴────┴────┴─────────────┤│合計│2,331,200元│└──┴───────────────────────────────────┘附表二：經通知到案說明之投資人姓名一覽表
1、盧天祐
2、 田子芬
3、 莊施金葉
4、 梁懿光
5、 徐己梅
6、 黃吳久美
7、 游江素蓮
8、林孝恩