裁判字號：智慧財產法院102年行商訴字第7號判決
裁判日期：民國102年05月09日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第7號民國102年4月18日辯論終結原告福德恩企業有限公司代表人 郭香蘭 輔佐人 盧宗輝 被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 王德博
參加人兆右管材另件股份有限公司代表人 鄭膠明 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101年11月13日經訴字第10106114080號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國98年4月28日以「標章圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第6類之「鋼管、金屬管接頭、三通管接頭、凡而」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示），權利期間自
99年2月1日起至109年1月31日止。嗣被告商標審查人員以系爭商標與兆右管材另件股份有限公司（下稱兆右公司）所有之據以評定之註冊第00000000號「CHAOYOU及圖」商標（下稱據以評定商標，如本判決附圖二所示）相較，有致消費者混淆誤認之虞，而認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款規定，對之提請評定。被告審查期間，適現行商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第
106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第10款，而本件經被告審查，核認系爭商標有違註冊時商標法第23條第
1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，以101年7月30日中台異字第1010081號商標評定審定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101年11月13日經訴字第10106114080號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：㈠兩造商標圖樣是否會發生近似，應以商標整體態樣作為觀察及判斷依據：
原處分及訴願決定機關均以兩造商標圖樣中之「圖形化設計」來加以判定，確沒有考量到，據以評定商標圖樣中還有一排以大寫字體呈現其商標權利人公司英文名稱的拼音字串可作區隔，且兩造整體商標圖樣，就「外觀」而言，據以評定商標為圖形化中文加上一拼音大寫態樣的英文字，系爭商標僅為圖形化設計，且據以評定商標圖樣中之圖形化中文，一看就很符合「卡」字的設計圖，反觀系爭商標一看即可很明顯地看到一英文字母「Ｋ」，故系爭商標的圖形化設計，其根本不是一「卡」字的設計圖，而是一英文字母「Ｋ」，並於其二旁各凸出一橫線條，故系爭商標圖樣的設計，應為一英文字母「Ｋ」的設計圖，而非如原處分及訴願決定機關所述，為「卡」字的設計圖，所以兩者外觀不同。就「觀念」而言，據以評定商標為圖形化中文字下具有一排英文字串，反觀系爭商標為單純之圖形化英文字，故兩造所呈現之觀念不同。就「讀音」而言，據以評定商標有一英文字串「CHAO
YOU」可供唱讀、記憶，而系爭商標則沒有任何的讀音可供唱讀、記憶，所以，兩造商標所呈現之讀音不同。綜上所陳，兩造商標圖樣，在以整體商標圖樣來作為觀察及判定時，根本不會發生近似，屬近似程度較低。
㈡兩造整體商標圖樣是否會造成消費者發生混淆誤認之虞的情形：
⒈據以評定商標雖和系爭商標同屬指定在相同類別的商品，但
是，除了兩造商標圖樣中之圖形化設計，一為中文字「卡」的設計，一為英文字「Ｋ」的設計，而產生不同的設計觀念外，也僅有原告之系爭商標圖樣之商品有實際於市場上行銷和使用，有如證據一所示，從98年5月至101年4月之銷售單據（即應收帳款明細表），可知每一年度之銷售金額至少在新臺幣（下同）500萬元以上，雖單據中未標示有任何系爭商標品牌的圖樣，但此為一般業界電腦出單的模式，並非未標示就不可作為所銷售之商品就是系爭商標，可比對原告產品目錄即知，只要是品名標示有「鑄鐵」及「管路用通管」者，均為系爭商標之商品。
⒉再者，原告自申請商標註冊以來，即不斷地銷售、使用系爭
商標，並積極地開發客戶，由證據二可知，原告之客戶遍及全臺。故本件系爭商標品牌實際於市場上使用及行銷，實有廣泛行銷使用之事實。
⒊反觀據以評定商標，根本沒有任何行銷、使用的事證可供參
酌，且經原告於網路上查詢及市場上調查（原告已於提出據以評定商標申請廢止申請書時提出），均未見據以評定商標的品牌有於市場上使用和行銷。
⒋承上，除據以評定商標於取得權利後，未於市場上使用、行
銷外，就其他綜合因素觀之，也可證明在市場上僅系爭商標品牌商品的存在，而據以評定商標則不存在，故以相關消費者對各商標熟悉之程度而言，根本不會對兩造商標圖樣發生混淆誤認的情形。
㈢據以評定商標圖樣上中文「卡」字非具獨特之設計，也非具有相當之識別性：
由證據三所示可知，有關一直、一橫及二分別往左下與右下傾斜之粗黑線條結合而成之形似中文「卡」字設計的態樣，在各類的商標申請案中，所在多有，已有很多申請人設計和使用，有關訴願決定機關主觀認為據以評定商標圖樣上之「卡」字之設計圖形有其獨特之設計，並非習見之圖形，應具有相當之識別性乙事，並非事實。
㈣據以評定商標圖樣中之圖形化設計，係為一中文字「卡」的
設計，而系爭商標圖樣中之圖形化設計，係為一英文字「Ｋ」的設計：
⒈參閱證據四所示，系爭商標為一單純之圖形，並以較粗獷的
較寬線條構成，且因圖形中呈豎立之直線條和呈Ｖ字的橫線條交接處，係還具有一段空間（空隙）距離的設計特徵態樣，亦即呈Ｖ字的橫線條的起點係以呈十字型上下寬邊緣處向外延伸，故於結合成一體狀時，其整體圖形所呈現出的「圖形印象」係屬較偏向於標準的英文字母「Ｋ」字的基本態樣比例為重，也具有英文字母「Ｋ」字的基本原素。
⒉反觀據以評定商標，其整體商標圖樣係由一公司名稱的英文
拼音字串，其圖形係一線條較細構成，且因圖形呈豎立之線條和呈Ｖ字的橫線條交接處，並不具有任何距離的設計特徵態樣，而係完全結合在一起，亦即呈Ｖ字的橫線條的起點係以呈十字型之中心點處向外延伸，故於結合成一體狀時，其整體圖形所呈現出的「圖形印象」係屬較偏向於標準的中文字「卡」字的基本態樣比例為重，也具有中文字母「卡」字的基本原素。
㈤未使用、行銷之據以評定商標係屬「靜態權利的取得」，完
全不會和系爭商標發生混淆誤認，也不會對兩造產製來源發生混淆誤認。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠按商標法第106條第1項規定，本法100年5月31日修正之
條文施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件係商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第13款，業經修正為商標法第30條第1項第10款，於註冊時及修正施行後法條規定均為違法事由，合先敘明。
㈡本件存在之相關因素之審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
⑴本件系爭商標與據以評定商標相較，均有寓目明顯引人注
意之由粗黑直／折線條構成之相似於中文「卡」字設計之圖形，雖原告主張系爭商標係「K」字母設計圖形，並詳述兩造商標圖形有其相異之處，然商標圖樣上細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，是以，觀諸兩造商標之圖形外觀、構圖極相彷彿，自予人相近之印象。又據以評定商標雖另搭配外文「CHAOYOU」所構成，然系爭商標係僅由設計圖形所構成，並無不同文字或其他圖形足與據以評定商標相區辨，如標示於相同或類似之商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認系爭商標商品係來自與據以評定商標同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度高之商標（審查基準5.2.1、5.2.4參照）。
⑵另原告主張系爭商標係由90年間取得註冊之第00000000號
「OK及圖」商標自行變化設計創作而成，無仿襲之意圖一節，惟判斷商標是否近似，並不以商標申請人主觀上設計之理念如何或有無抄襲意圖為要件，縱使系爭商標確係由註冊在先之自有商標改變創作而來，然呈現於消費者眼前之態樣既與據以評定商標極相彷彿，自有使消費者誤認之可能，原告所述，並不影響二者構成近似之認定。
⒉商品或服務是否類似暨其類似之程度：
本件系爭商標指定使用之「鋼管、金屬管接頭、三通管接頭、凡而」商品，與據以評定商標指定使用於第6類之「金屬管、金屬製管接頭、金屬製三通管接頭」等商品二者商品之材質、功能、用途、產製者等因素上具有共同或關聯之處，與據以評定商標指定使用於第35類「五金零售；金屬管件零售；五金材料、金屬管件之網路購物（電子購物）服務」相較，均為五金、金屬管件相關商品及零售服務，二者銷售對象、行銷管道具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似程度高之商品或服務（審查基準5.3.1參照）。
⒊商標識別性之強弱：
本件所爭議之設計圖形，與所指定使用之商品及服務並無關聯性，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具相當識別性。則本件系爭商標僅由與據以評定商標極相彷彿之設計圖形所構成，引起消費者產生誤認之可能性高（審查基準5.1參照）。
㈢按系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款暨商標法第30
條第1項第10款之立法意旨，即在於保護申請或註冊在先之商標，兼以防止相關消費者陷於誤認之情形。是兩造商標構成近似且指定使用商品或服務構成類似，申請在後商標之註冊通常極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞；此時，申請在後商標之申請人（即本件原告）如主張因其使用而使消費者足以區辨，自應舉證證明有其他無致混淆誤認之虞的因素存在，且該等因素之強度足以推翻前述與他人已註冊商標構成近似且商品類似而導致相關消費者產生混淆誤認之虞的結論（智慧財產法院98年度行商訴字第3號行政判決參照）。本件原告雖主張其申請註冊取得系爭商標權後，即積極於市場推廣使用行銷，有用心經營系爭商標之事實，並較據以評定商標為消費者所熟悉，應給予較大之保護等語。惟據其檢送原處分卷附件六之98至101年間統一發票、貨物保管單等銷售單據影本（原處分卷第55頁至第156頁）及原證1之98年至101年應收帳款明細表，其上均無系爭商標之記載，僅能證明有銷售商品之事實，無法證明商品上標示有系爭商標，經廣泛行銷為消費者所熟悉，雖附件五之商品型錄標示系爭商標（原處分卷第46頁至第54頁），然無法與銷售單據影本相互勾稽，況且附件四原告之商品型錄使用其他商標（原處分卷第39頁至第45頁），則原告既無相關佐證足以證明附件六之單據所交易商品係使用系爭商標，自不足以認定系爭商標較據以評定商標為消費者所熟悉，甚至業經長期廣泛使用已足與據以評定商標相區辨。從而本件衡酌兩造商標近似程度高且指定使用之商品或服務屬同一或類似程度高，據以評定商標具相當識別性，系爭商標難謂較據以評定商標為相關消費者熟悉，原告所提事證不足推翻系爭商標與據以評定商標有混淆誤認之虞結論等情，自難排除相關消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，自有上開規定之適用。
四、參加人經合法通知未到場，亦未提出任何書狀為陳述。
五、本院得心證之理由：㈠按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受
理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」，為商標法第106條第1項所明定。又商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，復為系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款本文所規定。上開新舊法條文並無不同，而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡原告主張其已向被告申請廢止據以評定商標之註冊，其中關
於據以評定商標第6類商品部分之廢止申請，業經被告於10
2年1月21日以中台廢字第L00000000號予以廢止確定（見本院卷㈡第103頁準備程序筆錄第1頁），惟原告就據以評定商標第35類服務部分之廢止申請，遲至102年4月3日始提出，於本件言詞辯論時尚在被告審查中，故據以評定商標指定於第35類服務部分仍合法有效存在，因此本件僅就系爭商標與據以評定商標指定於第35類服務是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞為審酌，合先敘明。
㈢商標圖樣近似，且近似程度高：
⒈經查，系爭商標之圖樣係由一直、一橫及二分別往左下與右
下傾斜之粗黑線條結合成形似中文「卡」字之設計圖形所構成，據以評定商標之圖樣則由一直、一橫與二分別往左下、右下傾斜之粗黑線條結合而成之形似中文「卡」字設計圖形，及外文「CHAOYOU」上下並列組合而成，其中該設計圖形置於其圖樣之正中處且占其整體圖樣較大之比例，予人寓目印象十分鮮明。兩造商標圖樣相較，均有引人注意且皆由一直、一橫及二分別往左下與右下傾斜之粗黑線條結合而成之形似中文「卡」字設計圖形，且其設計意匠如出一轍，雖據以評定商標另搭配外文「CHAOYOU」而構成，然系爭商標係僅由中文「卡」字之設計圖形所構成，並無不同文字或其他圖形足與據以評定商標相區辨，異時異地隔離觀察，整體圖樣實不易使消費者區辨，如標示於相同或類似之商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認系爭商標商品係來自與據以評定商標同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度高之商標。
⒉雖原告主張系爭商標係「K」字設計圖形，與據以評定商標
圖形有其相異之處等語，然查本件兩造商標圖樣上細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，是以，觀諸兩造商標之圖形外觀、構圖極相彷彿，自予人相近之印象，原告上開主張並不足採。又原告主張系爭商標係由90年間取得註冊之第00000000號「OK及圖」商標自行變化設計創作而成，無仿襲之意圖云云，然核判斷商標是否近似，並不以商標申請人主觀上設計之理念如何或有無抄襲意圖為要件，縱使系爭商標確係由註冊在先之自有商標改變創作而來，然其呈現於消費者眼前之態樣既與據以評定商標極相彷彿，自有使消費者誤認之可能，原告此部分之主張，並不影響兩造商標構成近似之認定，亦非足採。
㈣商品或服務類似，且類似程度高：
系爭商標指定使用之第6類「鋼管、金屬管接頭、三通管接頭、凡而」商品，與據以評定商標所指定使用之第35類「五金零售；金屬管件零售；建材零售；代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供；為企業採購商品及服務；五金材料、金屬管件之網路購物（電子購物）服務；網路購物；郵購」服務相較，均為五金、金屬管件等相關商品或服務，二者銷售對象、行銷管道具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品或服務。
㈤商標識別性之強弱：
承上，據以評定商標圖樣上形似中文「卡」字之設計圖形有其獨特之設計，並非習知習見之圖形，且與其所指定使用之金屬管件等服務並無關聯，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具相當之識別性，原告以與之如出一轍之設計圖形作為系爭商標圖樣，自易引起消費者之混淆誤認。
㈥衡酌兩造商標圖樣近似程度高，復均指定使用於高度類似之
五金鋼管、金屬管件等商品或服務，及據以評定商標具相當識別性等因素綜合判斷，相關消費者實極有可能誤認兩造商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，依系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，系爭商標自不得註冊。
㈦按系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款暨現行商標法
第30條第1項第10款之立法意旨，即在於保護申請或註冊在先之商標，兼以防止相關消費者陷於誤認之情形。是若二商標構成近似且指定使用商品或服務構成類似，申請在後商標之註冊通常極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞；此時，申請在後商標之申請人（即本件原告）如主張因其使用而使消費者足以區辨，自應舉證證明有其他無致混淆誤認之虞的因素存在，且該等因素之強度足以推翻前述與他人已註冊商標構成近似且商品類似而導致相關消費者產生混淆誤認之虞的結論。查原告固然提出其98至101年度間之統一發票、貨物保管單影本及商品型錄正本2冊、98至101年度應收帳款明細表、客戶基本資料表等證據資料，主張系爭商標業經其廣泛行銷使用，較諸據以評定商標為消費者所較為熟知者，應給予較大之保護等語。惟查，觀諸原告所提出之證據資料，其中98年4月至101年4月間原告銷售商品之統一發票及貨物保管單上僅載有品名「配管材料」等，98年至101年度之應收帳款明細表上僅記載品名「白怪三通」等，由其內容並無法知悉該等商品上是否標示有系爭商標，其上均無系爭商標之記載，僅能證明有銷售商品之事實，實無法證明商品上標示有系爭商標，經廣泛行銷為消費者所熟悉，而商品型錄正本其中1冊之內頁雖可見刊載有標示系爭商標之金屬接頭等商品（部分商品上並未標示商標），然原告就上揭統一發票及貨物保管單所載其所銷售之商品是否與其型錄上所刊載之商品同一，並未提出積極證據資料加以佐證。況查，由另冊商品型錄正本內容係刊載標示有其他商標之金屬接頭等商品（部分商品上未標示有商標），可知原告有申請註冊並使用其他商標，故在原告未提出相關證據佐證前述統一發票等單據所示交易之商品上確有使用系爭商標之情形下，上開證據尚難作為認定系爭商標行銷使用之論據。再者，縱前揭統一發票及貨物保管單可採認作為原告銷售系爭商標商品之證據，然依該等單據所示，原告每年銷售系爭商標商品之金額亦僅約1百餘萬元，其金額亦屬有限。而原告所提出之北、中、南、東等地區之客戶基本資料表上亦無系爭商標之標示，亦與商標之使用無關。是以，實難遽認系爭商標有經廣泛行銷使用之事實，更無法進而認定系爭商標業經長期廣泛使用已足使相關消費者可認識其與據以評定商標之異同，而無混淆誤認之虞。從而，本件衡酌兩造商標圖樣近似程度高，且指定使用之商品或服務之類似程度高，據以評定商標具有相當識別性，系爭商標難謂較據以評定商標為相關消費者熟悉，原告所提出之事證不足推翻系爭商標與據以評定商標有混淆誤認之虞之結論，自難排除相關消費者有可能誤認兩造商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事。
六、綜上所述，被告核認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國102年5月9日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官林洲富法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年5月9日
書記官王月伶