裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年原訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國108年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度原訴字第41號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告黃薏玟選任辯護人許嚴中律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第973號），本院判決如下：
主文黃薏玟犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。
事實
一、黃薏玟明知海洛因及甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，非依法令不得持有及販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號「 小羅 」之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107年4月24日晚間某時許，由黃薏玟以通訊軟體「LINE」與 宋侑芸 聯絡，於翌（25）日凌晨0時30分許，黃薏玟與「小羅」在新北市○○區○○路○號「探索汽車旅館中和館」508號房內，以新臺幣（下同）3,000元販賣海洛因1小包、以2萬7,000元販賣甲基安非他命1兩予宋侑芸，由「小羅」交付上開毒品，宋侑芸則當場交付「小羅」2,000元，餘款則以匯款方式給付予「小羅」。
二、黃薏玟又基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於107年5月17日晚間8時55分許，以通訊軟體「LINE」告知宋侑芸有品質良好之大麻花，宋侑芸允諾以9,000元購買含有第二級毒品大麻成分之大麻花2包，黃薏玟旋即在位於新北市三峽區之「黑貓宅急便」營業所，將大麻花2包寄至位於花蓮縣花蓮市○○路之「黑貓宅急便」營業所，宋侑芸再將該包裹改送至其指定住所，並於同月19日由宋侑芸簽收，宋侑芸即陸續以網路郵局跨行匯款至黃薏玟指定帳戶及購買遊戲點數之方式，給付宋侑芸9,000元。
三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查就檢察官所提出之各項證據，被告黃薏玟及其辯護人對於證據能力部分表示均無意見等語（見本院卷第133頁），就以下所引之各項證據，檢察官、被告及辯護人復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人宋侑芸、 楊國鋒 證述情節相符，復有花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、本院108年聲搜字第38號搜索票、扣押物品目錄表、「探索汽車旅館中和館」訂房紀錄、宋侑芸郵政存簿儲金簿封面及內頁影本、華南商業銀行股份有限公司總行10
7年7月23日營清字第1070064603號暨所附開戶資料、交易明細各1份、扣案物、「黑貓宅急便」黏貼聯、顧客收執聯、大麻花照片暨「LINE」對話、六個月內交易明細、中華郵政e動郵局交易通知翻拍畫面20張在卷可佐（見花蓮縣警察局花警刑字第1080008617號刑案偵查卷第50至54、56、63至
66、68至93頁）。而公訴意旨雖以被告與「小羅」共同販賣第一級及第二級毒品，獲得折抵對「小羅」債務之利益等語，惟被告於本院準備程序中及本院審理時供陳：該次交易伊並未折抵3,000元之債務，其實「小羅」不會催錢，伊幫「小羅」介紹，是因為「小羅」會請 伊施 用毒品等語（見本院卷第31頁背面、第136背面），而被告取得折抵債務之利益一事，除被告於偵查中之供述外，別無其他補強證據足資證明，是就此僅能為被告有利之認定，認被告上揭販賣第一級、第二級毒品犯行，並未取得折抵3,000元債務之利益。又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上第1651號判決意旨參照）。被告自承：伊幫「小羅」介紹販賣毒品，「小羅」會請伊用毒品，大麻花是朋友免費給伊，伊賣給宋侑芸獲利9,000元等語（見本院卷第136頁背面），是被告分別於上揭時間，與「小羅」共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及販賣第二級毒品大麻予宋侑芸，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年台上字第6329號判決意旨參照）。被告事實欄第一項所為，係由被告與購毒者宋侑芸聯絡本案毒品買賣之事宜一節，經被告自承屬實（見本院卷第31頁背面），揆諸前揭說明，被告所為已構成販賣毒品罪之重要核心行為，自屬販賣第一、二級毒品之正犯。
（二）是核被告如事實欄第一項所為，係犯毒品危害防制條例第
4條1項之販賣第一級毒品及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告如事實欄第二項所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就事實欄第一項所為，與綽號「小羅」之男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣毒品前，分別非法持有毒品之低度行為，各為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告事實欄第一項所為，係以一行為與「小羅」共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予宋侑芸，同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。被告上揭2次販賣毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）減輕事由：
1.被告上揭販賣毒品犯行，於偵查中及本院審判時均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院51年台上字第899號判例、88年度台上字第4171號判決意旨可資參照）。查被告所為販賣第一級毒品犯行，其交付毒品及收取價款之人均為「小羅」，被告僅分擔介紹及聯絡毒品交易事宜，其獲利有限，且所販賣第一級毒品海洛因部分，數量甚微，被告所涉犯罪情節非重，而毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定最輕本刑為無期徒刑，縱依同條例第17條第2項減輕其刑後，猶嫌過重，客觀上已足以引起同情，故就其所犯販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定減輕其刑，並與前開減輕事由依法遞減之。至其販賣第二級毒品大麻部分，其數量非微，且有相當獲利，參酌毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，再經依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，客觀上尤難認被告有犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，而有傷一般國民對於法律情感之情形，故就其所犯販賣第二級毒品部分，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
3.另被告雖就其與「小羅」共同販賣第一級毒品部分，於警詢、偵查中供出毒品來源為「小羅」即羅○峰（真實姓名年籍均詳卷），然並未因而查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣花蓮地方檢察署108年6月3日花檢信平108偵973字第1089010045號函、花蓮縣警察局108年6月4日花警刑字第1080026771號函各1紙在卷足按（見本院卷第80、83頁），是未合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，無從據以減輕或免除其刑，附此說明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳因要扶養將出世之子女，始為本案犯行，然其無視法制禁令，販賣毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，另念及被告犯後已知坦承犯行，非無悔意，兼衡被告各次販賣之數量及金額，暨被告自述為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況不佳（見本院卷第137頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）查扣案之行動電話壹支，被告供稱：該行動電話為伊與伊家人聯絡使用，與本案販賣毒品無關，本案所使用之行動電話，伊在去年0月生產時掉在「恩主公」醫院，伊忘記型號等語（見本院卷第136頁），卷內復無證據證明扣案之行動電話與本案販賣毒品有關，爰不予宣告沒收。至被告裝載通訊軟體「LINE」用以本案販賣毒品聯絡所使用之行動電話，雖未扣案，仍應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第2521號判決意旨參照）。被告事實欄第一項所為之販賣第一級、第二級毒品犯行，被告供稱並未分得犯罪所得，證人宋侑芸亦證稱價金均交付予「小羅」明確（見臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第973號偵查卷第40頁），卷內復無其他證據證明被告就該次販賣毒品有分得犯罪所得，故不予宣告沒收及追徵。至其事實欄第二項販賣第二級毒品犯行所得之9,000元亦未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該次販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）另扣案之金融卡為被告友人 楊森明 借其使用一節，經被告供明在卷，而宋侑芸固有將本件購買第二級大麻之款項匯入楊森明之帳戶內，惟審酌販賣毒品罪名之成立，不以販毒者實際取得價金為成立要件，宋侑芸事後將購毒價金匯入上開帳戶亦應為偶發情事，而與被告本案販賣第二級毒品犯行無直接關連，難認該帳戶或提款卡本身係供被告犯販賣第二級毒品之罪用，故不予宣告沒收，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第4項、第38條之
1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官黃蘭雅到庭執行職務。
中華民國108年8月14日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官何効鋼法官黃園舒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國108年8月14日
書記官李宜蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──────┬────────────────────┐│犯罪事實│主文│├──────┼────────────────────┤│事實欄第一項│黃薏玟共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││拾月。未扣案之行動電話壹支沒收之，於全部│││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││額。│├──────┼────────────────────┤│事實欄第二項│黃薏玟販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年捌月│││。未扣案之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣玖│││仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜│││執行沒收時，追徵其價額。│└──────┴────────────────────┘