裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1399號刑事判決
裁判日期：民國107年01月02日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1399號上訴人即被告 張穗勳 上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1263號中華民國106年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第859號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「 小勳 」）與 賴宏文 （所涉加重詐欺犯行，另經本院以105年度上訴字第1258號判決判處有期徒刑1年7月確定），及其所屬詐騙集團其他真實姓名不詳之成員（並無證據證明為未滿18歲之人），共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，先於民國104年4月17日18時許，由賴宏文帶同甲○○前往臺中市○○區○○路0段00○00號，向 廖峯慶 （所涉加重詐欺犯行，另經本院以105年度上訴字第1258號判決判處有期徒刑1年5月，緩刑4年確定）告稱：甲○○現正經營「A、
B車買賣」，因信用不佳而無金融帳戶可使用，若廖峯慶能提供金融帳戶並協助提領款項，即可取得入帳金額3%之報酬等語，廖峯慶因而同意提供其向國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）崇德分行申設之帳號000000000000號帳戶（下稱系爭國泰世華帳戶），及其向合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）松竹分行申設之帳號000000000000號帳戶（下稱系爭合作金庫帳戶）予甲○○使用，而與甲○○、賴宏文等人基於三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由廖峯慶先於同年4月20日辦理開通上開2帳戶之網路轉帳功能及變更提款密碼後，再於104年4月21日晚間，由賴宏文駕車搭載廖峯慶前往法務部矯正署臺中監獄附近某處，由廖峯慶將其國民身分證影本及上開2帳戶之存摺、印章、系爭國泰世華帳戶之金融卡（含密碼）交與甲○○；廖峯慶再於同年4月27日上午，在臺中市○○路上之「大功圓保齡球館」外，將系爭合作金庫帳戶之金融卡交與甲○○。而甲○○所屬詐騙集團某真實姓名不詳之成員已於104年4月17日前某時，先以網際網路連結「8891二手中古車拍賣網」，刊登販賣賓士車0部（標價新臺幣《下同》86萬元）之虛偽訊息，以此方式透過網際網路向瀏覽使用上開網頁之公眾散布該不實交易訊息，適丙○○於104年4月17日上網瀏覽前開販賣車輛訊息後，隨即與該不詳姓名之詐騙集團成員聯絡購買賓士車事宜，該詐騙集團成員乃自稱「 許志超 」，向丙○○訛稱：所販賣之車輛為權利車，若欲購買需先支付3萬元訂金云云，致丙○○因而陷於錯誤，先於104年4月18日10時47分許，匯款3萬元至該成員指定之 劉進盛 臺灣土地銀行南屯分行帳號：000000000000號帳戶（劉進盛所涉幫助詐欺犯行，另經本院以105年度上訴字第1258號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定）。該詐騙集團成員又接續向丙○○訛稱；為確保三方權益，需先匯款200萬元至指定金融帳戶，由律師見證買賣，但會將該帳戶存摺、印章及金融卡寄交丙○○保管云云，並將如附表所示之系爭國泰世華帳戶存摺、印章及金融卡寄與丙○○，以取信於丙○○。迨丙○○於104年4月29日收受後，該詐騙集團成員又向丙○○訛稱：需先匯款200萬元至系爭國泰世華帳戶，並補登存摺，以證明其有購買意願及資力云云，致丙○○因而陷於錯誤，於同日在桃園市中壢區中國信託商業銀行中壢分行，以其妻 吳玉婷 之名義匯款70萬元至系爭國泰世華帳戶後，丙○○尚能逕自將該筆70萬元款項領出；迨丙○○於同年月30日（即翌日）上午，在桃園市中壢區元大商業銀行中壢分行，以其妻吳玉婷之名義再次匯款130萬元至系爭國泰世華帳戶，卻旋遭前開詐騙集團某不詳成員以網路轉帳之方式，將該130萬元匯入系爭合作金庫帳戶。甲○○與賴宏文、廖峯慶即於104年4月30日上午，一同前往臺中市○○區○○路1段163號之合作金庫銀行昌平分行外等候，待上開詐騙集團成員將該筆款項入帳情形以電話通知甲○○後，甲○○即將系爭合作金庫帳戶之存摺、印章交與廖峯慶，由廖峯慶進入該分行內臨櫃領取
120萬元交與甲○○；再於同日11時35分許，甲○○將系爭合作金庫帳戶金融卡交與廖峯慶，由廖峯慶與賴宏文持以進入臺中市○○區○○路○○○號「統一超商」丰瑞門市內並操作自動櫃員機，順利提領所餘10萬元交與甲○○，甲○○再將其中3萬9000元交與賴宏文，作為賴宏文與廖峯慶之報酬，賴宏文乃保留其中9000元後，將所餘3萬元交與廖峯慶；甲○○與賴宏文、廖峯慶再一同駕車前往臺中市○○區○○○路○段○○○號「尊龍KTV」停車場，由甲○○下車將其餘詐得款項交與其所屬詐騙集團某不詳之成員，甲○○其後並從中取得5000元之報酬。嗣丙○○於約定交車之時間，均無法聯絡賣家，丙○○至此始知遭騙，故而報警處理，並將如附表所示之物交與警方查扣，經警循線查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院行準備程序時，就此部分供述證據之證據能力已明確表示沒有意見（詳參本院卷第35頁反面至第39頁正面），另於本院依法調查上開證據之過程中，亦已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告甲○○對於上開時地陪同賴宏文、廖峯慶前往領款等情固坦承不諱，惟矢口否認有何三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯行，並於本院辯稱：廖峯慶之銀行存摺不是交給我，是由廖峯慶直接交給「許先生」，而廖峯慶下車去提款後，就把款項交給賴宏文，至於提領多少錢我不清楚；後來賴宏文到指定地點有把錢當面交給「許先生」，交錢時我有下車，但金額多少我不清楚，我只是負責去看著及陪著廖峯慶領款。當天「許先生」有給我5000元，因為他們當天有完成車輛交易，所以才有酬勞，事後我才知道他們買賣車輛，其實並沒有把車輛給別人，我不知道賴宏文等人在從事詐騙行為。當初是「許先生」跟賴宏文講說因為買賣權利車，恐怕日後會有糾紛，所以需借用他人帳戶匯款，我因為跟賴宏文熟，而賴宏文要去找廖峯慶，所以我就跟著一起去，實際上我與廖峯慶根本不熟等語。
二、惟查：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審準備程序時表示認罪
（詳參原審卷第110頁正面），核與證人即本案共同正犯賴宏文、廖峯慶於警詢、偵訊時證述情節相符，並經證人即告訴人丙○○於警詢時證述其遭詐騙之經過明確（詳參警詢卷第10至11頁、第20至22頁，偵字第28354號卷第20頁反面至第22頁、第27頁反面至第29頁、第70至71頁、第73至74頁，偵緝字第859號卷第36、38頁），復有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣土地銀行南屯分行104年7月10日南屯存字第1045001583號函檢送之劉進盛000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細查詢、國泰世華銀行
104年7月9日國世崇德字第1040000066號函檢送之系爭國泰世華帳戶開戶資料及資金往來明細、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、陳報單、受理刑事案件報案三聯單、金融機構聯防機制通報單、中國信託商業銀行匯款申請書、元大商業銀行國內匯款申請書、系爭國泰世華帳戶存摺內頁影本各1紙、合作金庫銀行松竹分行104年7月9日合金松竹字第1040001808號函檢送之系爭合作金庫帳戶開戶資料、資金往來明細、廖峯慶、賴宏文之指認嫌疑人紀錄表、7-11超商自動櫃員機監視器錄影畫面截圖、本院105年度上訴字第1258號刑事判決在卷可稽（詳參警詢卷第26至28、30至33、39至41、54至57、58至60、63頁，偵字第28354號卷第23、32、33、60、61頁，偵字第23026號影卷第52至54頁，原審卷第55至64頁），及如附表所示之系爭國泰世華帳戶存摺1本、金融卡1張及印章1個扣案足憑。
㈡而被告於本院雖辯稱：廖峯慶之前揭銀行存摺是直接交給「
許先生」，而廖峯慶下車去提款後，則是把款項交給賴宏文，並由賴宏文到指定地點把錢當面交給「許先生」等語；惟被告與廖峯慶原本並不相識，而係經由賴宏文之介紹，被告始能結識廖峯慶，被告並進而開口要求廖峯慶提供金融帳戶，廖峯慶則將系爭國泰世華帳戶及系爭合作金庫帳戶之存摺、金融卡、印章、密碼交與被告，嗣於告訴人丙○○遭騙匯款後，復由賴宏文駕車搭載被告與廖峯慶，先由廖峯慶前往金融機構臨櫃提領120萬元現金，再由賴宏文、廖峯慶至便利商店操作自動櫃員機而提款10萬元，以此方式領取系爭合作金庫帳戶內之130萬元款項交與被告，被告先將其中3萬9000元交給賴宏文，而賴宏文除自行抑留9000元外，其餘3萬元則歸廖峯慶取得，嗣被告再於「尊龍KTV」停車場轉交前揭所餘提領款項予其他詐騙集團成員等情，業據證人即本案共同正犯廖峯慶、賴宏文於警詢、偵訊時證述明確（詳參偵字第28354號卷第20至22、27至29、70至71、73至74頁，偵緝字第859號卷第36、38頁）。倘廖峯慶之前揭銀行帳戶存摺及提款卡等資料係直接交給「許先生」，而非被告所經手處理，其後廖峯慶之系爭合作金庫帳戶所領出各筆款項，均係直接由賴宏文負責彙整後，逕自轉交「許先生」處理分配，則被告在上開帳戶資料及提領詐欺得款之過程中，根本毫無實質作用可言，只需賴宏文隨侍在旁即可確保廖峯慶帳戶之交付、款項之提領，「許先生」何須特別交代被告全程陪同廖峯慶前往金融機構及便利商店提款？尤其被告僅因前述在場陪同之單純舉動，倘若別無其他經手帳戶存摺、提款卡及提領款項之重要任務，竟可從中獲致5000元之報酬，亦與常理明顯不符。換言之，被告在本案並無任何實際提領款項之積極作為，而其既係短暫隨車前往廖峯慶所欲提領款項之金融機構及便利商店，卻能從中獲得高達5000元之報酬，足徵其在帳戶資料交付及詐欺款項提領之過程中，毋寧係居於監督提款、確保詐騙所得不致佚失之重要地位，益加彰顯負責實際提領款項之賴宏文、廖峯慶等人尚未取得其他詐欺集團成員之充分信任，始需加派較獲信賴之被告參與其中，從而減低其他詐欺集團成員之疑慮與不安。從而，證人即本案共同正犯賴宏文、廖峯慶前揭不利於被告之證述內容，顯然較符事理，足資採信，是以被告確有向廖峯慶收取前揭帳戶存摺、提款卡等資料，及負責將賴宏文、廖峯慶提領之詐欺所得款項轉交其他詐欺集團成員，堪以認定。
㈢至於被告雖一再提及其係受僱於「許先生」，只是負責看顧
賣車之匯款金額等語（詳參本院卷第35頁正面）。然而對照被告於偵查及原審時之歷次供述，被告於偵訊時先係供稱：廖峯慶領款後交與賴宏文，賴宏文再交給「蕭先生」云云（詳參偵緝字第859號卷第23頁反面）；被告於原審訊問時則改稱：本案係賴宏文主導，我是介紹「黃先生」與賴宏文認識云云（詳參原審卷第91頁反面）；嗣於原審審理時又改稱：賴宏文與廖峯慶的報酬是「 阿德許 先生」交給賴宏文，隔了2、3天「許先生」再拿5000元報酬給我云云（詳參原審卷第131頁反面、第135頁正面），前後供詞已非一致，自難遽信屬實。而被告既稱「許先生」為其雇主，且長期從事汽車銷售事業，則被告應無可能對於自己之雇主稱謂甚感陌生，何須忽而以「蕭先生」相稱，旋又改為「黃先生」，最終才又出現「阿德許先生」之特殊稱謂。迨被告於本院審理期間，雖提出其手寫記載之「許大哥」行動電話門號（詳參本院卷第47頁），惟經本院向各該門號所屬之通訊業者查詢本案發生時間前後之使用人資料，據臺灣大哥大股份有限公司2017年11月7日法大字000000000號書函所示，被告所提供之行動電話門號於104年4月至同年6月間，並無用戶使用紀錄，故無法提供資料（詳參本院卷第55至56頁）。準此以言，被告所辯「許先生」是否真有其人？顯已無從確認，而其所稱「許先生」係交代其看顧賣車所得之匯款金額乙節，更屬無憑，已非可取。
㈣再者，被告於本院審理時固然以其誤認提領之款項為賣車所
得，而與詐欺犯罪無涉等語為辯，冀圖否認其有參與詐欺犯罪之故意；惟被告不僅借用、收取廖峯慶所申辦之系爭國泰世華帳戶、合作金庫帳戶之存摺、提款卡在先，復於賴宏文、廖峯慶下車至金融機構或便利商店提領款項之過程中，被告仍在車上監督、觀察，此種借用他人帳戶並聽候指示提領匯款之運作模式，確與時下常見之詐欺犯罪手法近似，被告已無從諉稱不知。況且被告如係受僱於從事正當賣車生意之公司行號，相關營業收入自當直接匯入公司或負責人帳戶內，而不致委請被告向原本並不相識之廖峯慶收取帳戶以供處理賣車事宜，即使被告所稱之買賣標的為權利車，日後可能發生履約糾紛，然而買賣雙方資金流向如何建立，與有無履約糾紛之可能，純屬二事，即令買賣雙方對於契約之履行有所爭議，衡情亦無須刻意掩飾合法交易價款之去向，反而以與公司業務全然無關之陌生人帳戶存放賣車款項。又被告除向廖峯慶借用上開帳戶以外，另向 凃柏霖 、 曾俊欽 等人借用多個銀行帳戶，均經檢察官予以起訴或移送併案審理在案，此有臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第2194號移送併辦意旨書、106年度偵緝字第81號起訴書、106年度偵緝字第
380號追加起訴書在卷足憑（詳參本院卷第20至25頁），更難認被告係因賣車緣故而借用為數甚多之他人帳戶使用，如非顧慮員警藉由帳戶資料追查詐欺贓款流向，豈須一再消耗帳戶之使用並分散合法營業所得？由此觀之，益見被告向廖峯慶借用帳戶之初，及至其後監督提領款項之過程，均已清楚明瞭該帳戶所匯入之款項確與詐欺犯罪有關，而非僅止於單純之賣車價款而已。被告徒以前揭情詞置辯，尚屬無稽，不足採信。
三、綜上所述，被告前揭所辯各節均有未洽，不足為採。本案事證已臻明確，被告前揭詐欺犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查刑法第339條之4第1項第2款以「三人以上共同犯之」作為詐欺取財犯罪之加重處罰構成要件，無非係考量多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要；且本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，此觀增訂刑法第339條之4第1項第2款之立法理由即明。本案被告甲○○所參與之詐欺取財犯行，除負責向廖峯慶收取上開帳戶使用外，並在場監督、觀察賴宏文、廖峯慶等人提領詐欺款項之過程，迨被告將提領款項彙整後，亦係由被告交與其他詐欺集團成員，各犯罪階段均屬緊湊相連，且由三人以上縝密分工，相互為用，方能完成前揭詐欺犯罪，實已具備組織化及集團性之特徵，而非隨機、偶發之犯罪組合可資比擬。且依告訴人丙○○所敘述之受騙經過，該詐欺集團成員係透過網際網路對公眾散布不實之賣車訊息，致使上網瀏覽之不特定人因而受騙匯款購車。是核被告甲○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。
二、本案公訴意旨於起訴法條之欄位中，雖漏未載明被告所為亦合於刑法第339條之4第1項第3款之加重條件，惟此業經公訴蒞庭檢察官於原審審理時當庭補充更正（詳參原審卷第130頁反面），並將更正後之罪名當庭告知被告，對其訴訟上之防禦權自不生影響，本院尚無援引刑事訴訟法第300條變更起訴法條之必要，併予敘明。
三、又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號刑事判決參照）。而在詐騙集團中從事詐騙所得款項之領款行為，係參與犯罪行為之實行，而非單純於該詐欺集團犯罪行為完成後，予以助力，縱未參與事前之謀議及事中之詐騙行為，仍應成立共同正犯，而非刑法上不罰之「事後幫助」或單純之幫助犯（最高法院100年度台上字第2833號、95年度台上字第2383號刑事判決均同此結論）。被告雖未親自與告訴人丙○○有所接觸並對其施用詐術，惟其先向廖峯慶借用上開帳戶，復在場監督賴宏文、廖峯慶等人提領詐欺款項，再將提款所得輾轉交給其他詐欺集團成員，被告所為即屬集團成員基於共同犯意聯絡所為之行為分擔，且屬該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，足徵被告係以自己犯罪之意思而參與本案，其與賴宏文、廖峯慶及所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於本院審理期間辯稱自己僅為幫助詐欺行為等語（詳參本院卷第33頁正面），非無誤會，不足為採。
四、再按學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任（最高法院97年度台上字第5288號刑事判決參照）；又刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號刑事判決參照）。被告係於104年4月17日18時許，經由賴宏文之介紹向廖峯慶借用帳戶，因而開始參與本案詐欺犯罪，惟在此之前，其他詐欺集團成員業已先行透過網際網路對公眾散布不實之賣車訊息；則被告嗣後處理借用帳戶及提領贓款事宜而參與前揭詐欺犯罪構成要件之實行，不僅了解先行為之共同正犯從事詐欺犯罪之意思，客觀上更有利用既成條件之行為亦即就先行為之詐騙成果參與提領，而繼續與其他共同正犯實現詐欺犯罪，揆諸前揭說明，被告自應負三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財既遂罪之共同正犯全部責任，不因被告僅參與部分行為旋遭查獲，即可異其認定。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠依據被告於106年10月11日本院行準備程序時所提出之匯款
證明文件（詳參本院卷第41頁），其於106年4月5日業已匯款1萬元予告訴人丙○○收受，作為其賠償本件犯罪所生損害之用，此經被告於當日庭訊時陳明甚詳（詳參本院卷第33頁正面），而告訴人丙○○亦表示確有收到被告前揭1萬元之匯款，及於106年11月間收到另一筆5000元之匯款，有本院公務電話查詢紀錄表在卷足憑（詳參本院卷第71頁）。而刑法第59條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，則被告於原審判決前，雖已向告訴人丙○○賠償部分金額，卻因未能及時向原審法院陳報，以致原判決未及斟酌此情，且被告積極彌補犯罪所生損害之犯後態度，自足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，原審量刑即難謂允洽。
㈡再依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人
之犯罪所得，已改採義務沒收原則，而非可由法院裁量是否予以宣告沒收；惟同條第5項另規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，亦即在此情形下，例外不予沒收被告犯罪所得財物，或追徵其替代價額。經查：依據現有證據觀之，被告因本案詐欺犯罪所分得之報酬為5000元（詳如後述），則被告既已於106年4月5日匯款1萬元予告訴人丙○○，作為損害賠償之用，有上開匯款資料在卷足稽，顯然超出被告實際分受之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，即不得再就被告前揭犯罪所得宣告沒收。
原審未及審酌被告所提出之匯款資料，以致仍在判決主文中諭知沒收未扣案之犯罪所得5000元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有違誤。
二、被告上訴理由略以：㈠被告實係因謀職而受招攬參與坊間買賣A、B車、權利車之業
務，斯時之業務性質純受雇用者「許先生」等人之指派，如車輛之交取，抑或因受指示而陪同他人前往指定銀行收取車款，並通報將收取之款項交回，本案係因雇用者 稱渠 等所經營A、B車、權利車業界買賣，最怕買方日後藉詞反悔要求退款又遭惹麻煩，故為避免麻煩而委由被告對外商借帳戶以供收取買賣價款，當時被告認其所述非假，固找尋廖峯慶、賴宏文等人提供帳戶，惟於此之前被告實無從判斷或可事前預知此帳戶將遭利用為詐欺之用途。
㈡今被告就其個人疏忽所為遭人利用幫助詐騙行為，致令他人
受有損害之結果，實已深有悔誤，且被告於原審判決前已就個人能力盡力賠償告訴人丙○○之損害。請審酌被告於犯後坦承犯行，且已盡力賠償告訴人丙○○損害，請撤銷原判決更為無罪之諭知。
三、惟查：被告前揭否認參與詐欺犯罪之辯解如何不足採信，業經本院詳予指駁論述如前，茲不贅述。而被告迄今雖未能與告訴人丙○○達成和解，然其既已將賠償金額交與告訴人丙○○收受，而為原判決所未及審酌，致有上開量刑及沒收宣告之違誤，已屬無可維持。則被告上訴指摘及此，自非全然無憑，其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以合法途徑賺取生活所需，僅因貪圖一已私利而參與詐欺犯罪集團，負責向廖峯慶取得金融帳戶，並使廖峯慶、賴宏文依其指示出面提領贓款，造成執法人員難以繼續追查其他詐騙集團主要成員，增加追緝犯罪之困難，惡性非輕，且本案告訴人丙○○遭詐騙之金額非微，不僅造成告訴人丙○○財產上之重大損害，亦嚴重危害社會治安，量刑不容輕縱；惟依現存證據僅能證明被告獲得報酬5000元，數額非鉅，且依告訴人丙○○所述，被告業已先後匯款共計1萬5000元作為賠償之用，並參酌被告於本案中之犯罪參與情節，並非集團中首謀之人，及犯後雖一度坦承犯行，卻於本院審理時否認犯罪之態度，迄今仍未能與告訴人丙○○達成和解，及其具有高職肄業學歷，於警詢時自承家庭經濟情形小康之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30
日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。次按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知（最高法院106年度台上字第1778號刑事判決參照）。
扣案如附表所示之系爭國泰世華帳戶存摺、金融卡、印章，係本案共同正犯廖峯慶向國泰世華銀行申請並為其所有，復交與被告作為詐欺告訴人丙○○之用，應屬本案共同正犯廖峯慶所有，供被告涉犯詐欺犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈢再按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權
為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。被告於本案詐欺犯罪中，係擔任收取帳戶資料及在場監督、觀察提款經過之角色，且其所彙整之提款所得亦已於「尊龍KTV」停車場交給其他詐欺集團成員，詳如前述，被告自無可能取得全部之詐騙款項。參諸被告於原審及本院審理時均供稱其因本案所取得之報酬為5000元等語（詳參原審卷第131頁反面，本院卷第35頁反面），且卷內復無其他證據可資佐證被告犯罪所得之詳細金額，應認被告於本案詐欺犯罪實際分受之所得為5000元。惟被告於106年4月5日即已匯款1萬元予告訴人丙○○，作為損害賠償之用，有前揭匯款資料在卷足稽，顯然超出被告實際分受之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，被告既已將前揭犯罪所得發還予告訴人丙○○，自無再就其所分受之5000元諭知沒收之餘地，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年1月2日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國107年1月2日附表：
┌──┬───────────────────────────┬──┬─────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────────────────┼──┼─────┤│１│國泰世華商業銀行崇德分行帳號000000000000號帳戶之存摺│1本│廖峯慶所有│├──┼───────────────────────────┼──┼─────┤│２│上開帳戶之金融卡│1張│同上│├──┼───────────────────────────┼──┼─────┤│３│上開帳戶之印章│1個│同上│└──┴───────────────────────────┴──┴─────┘