裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1768號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：公共危險等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1768號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃晉義指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第374號，中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第6342號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃晉義前因市場攤位糾紛與 陳秋香 發生爭執，為發洩其不滿情緒，竟基於恐嚇之接續犯意，於民國105年2月19日凌晨
4時許，攜帶小型煙火5盒、射月火箭3枚、煙霧彈3顆及打火機1個等物，至陳秋香位於新北市○○區○○○路○○○號5樓住處之公寓旁，先於鄰近之館前西路213巷巷口以打火機點燃引信施放煙霧彈3枚，再於館前西路211號大門前施放小型煙火5盒，復將射月火箭3枚逐一點燃後分置於館前西路211號2樓至4樓之信箱內，使該射月火箭於信箱內引爆，以此加害生命、身體之舉動恐嚇陳秋香，使陳秋香心生畏懼。黃晉義隨即以持用之門號為0000000000號行動電話撥打110向警察機關自首上情，經警據報前往現場處理，當場逮捕黃晉義，並扣得已燃燒完畢之小型煙火5盒、射月火箭3枚、煙霧彈3顆及打火機1個等物，因而查獲上情。
二、案經陳秋香訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍部分本件檢察官係以被告黃晉義涉犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪及同法第305條恐嚇罪，且認上開二罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，向原審提起公訴，經原審審理後，認被告僅成立刑法第305條之恐嚇罪，而就檢察官起訴被告涉犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪部分以不能證明犯罪為由而不另為無罪判決之諭知。檢察官於105年6月28日以105年度請上字第264號上訴書就原審判決向本院提起上訴，綜觀檢察官上訴書之內容，檢察官係以原審判決有罪部分量刑過輕為由提起上訴，然對於原判決不另為無罪諭知部分則未予指摘，惟因此部分與起訴論罪部分有裁判上一罪之關係，公訴意旨所載各罪，因一部上訴效力及於全部，而未確定，本院自應就公訴意旨所指全部犯罪事實進行審理，核先敘明之。
貳、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日均未對證據能力有所爭執（詳見本院卷第128頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
參、實體部分：
一、訊之被告就上開犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第10至12頁、第41頁、原審卷第39頁及本院卷第130頁），核與證人即告訴人陳秋香於警詢及偵查中之指述情節相符（詳偵卷第14至16頁、第45至46頁），復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄等在卷可佐（詳偵卷第19至22頁、第27至29頁），足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告於上述時、地接續施放爆竹煙火以恐嚇告訴人之犯行，係於密切接近之時間、地點實施犯罪，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應僅論以接續犯之一罪。被告於檢警機關尚未發覺其犯罪前，即主動撥打電話予110告知犯行，於員警獲報到場後接受員警逮捕並接受裁判，有上揭行動電話通聯紀錄附卷可查，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。原審審酌被告犯罪之手段、動機、目的、犯後坦承犯行、與告訴人達成和解（詳原審卷第57至58頁之調解筆錄）之犯後態度、犯罪所生損害、與告訴人之關係、前無科刑紀錄之素行（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、高職畢業之智識程度、自身罹有憂鬱症（詳原審卷第71至82頁之病歷）、需照顧身心障礙父親之家庭生活狀況等一切情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準。並審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本次因一時情緒失控，而犯本罪，犯後坦承犯行，並已與告訴人達成和解，有本院105年度附民移調字第127號調解筆錄存卷可查（詳原審卷第57至58頁），告訴人亦當庭表示願意原諒被告等語（詳原審卷第92頁），堪認被告已知所悔悟，應無虞再犯，是認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以勵自新。另扣案之小型煙火5盒、射月火箭3枚、煙霧彈3顆及打火機1個，均為被告所為，為其所自承在卷（詳偵卷第10頁），且均係供本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。經核原審判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。
三、檢察官上訴意旨略以：原審因被告已與告訴人成立調解，告訴人表明原諒被告，故而諭知緩刑，可知緩刑本即建立在被告履行和解條件之基礎上，惟被告迄今未依調解筆錄所載之條件向告訴人道歉，堪認原審諭知被告緩刑之基礎已不復存在。又被告僅因細故即貿然為本件犯行，犯後亦一再以罹患精神疾病為藉口，試圖淡化、合理化所為犯行之嚴重性，足徵被告仍未正視己非，犯後態度難謂良好，原審僅量處拘役55日，亦嫌過輕，難認已符罪刑相當原則等語。然查：
㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時已明確審酌被告犯罪手段、動機、目的、犯後坦承犯行、與告訴人達成和解之犯後態度、犯罪所生損害、與告訴人之關係，前無科刑紀錄之素行、高職畢業之智識程度、自身罹有憂鬱症（原審卷第71-82頁附有相關診療病歷）、需照顧身心障礙父親之家庭生活狀況等一切情狀，於法定刑內（2年以上有期徒刑、拘役或3百元以下罰金），量處拘役55日，併諭知易科罰金之折算標準，尚屬妥適，並無違法或違反罪刑相當原則，均已如前述。
㈡至上訴意旨另指被告未履行和解條件，是原審諭知被告緩刑之基礎不復存在部分:
⑴原審係以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
本次係因一時情緒失控，而犯本罪，犯後坦承犯行，並已與告訴人達成和解，告訴人亦當庭表示願意原諒被告，認被告已知所悔悟，信無再犯之虞，乃依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑2年，審酌者係被告坦承犯行，與告訴人有達成和解及告訴人業已表明原諒，且符刑法第74條第1項第1款之要件，而給予被告緩刑之宣告，要與是否履行和解條件無涉，核先敘明之。
⑵況本件告訴人與被告於原審達成調解，調解條款為「一、被
告向原告（即指告訴人）道歉，並承諾爾後不再有任何危害原告安全之行為。原告願意原諒被告，不再追究被告之民事刑事責任。二、原告願宥恕被告本件之刑事行為，請法官從輕量刑，給予被告自新或緩刑之機會」，有調解筆錄1份在卷足憑（附於原審卷第57頁），而告訴人嗣於原審105年5月19日審理程序時，已明確表示原諒被告之意（詳見原審卷第92頁）；被告嗣於本院105年11月15日審理時亦提供4,000元之紅包予告訴人，並當庭向告訴人鞠躬道歉，並承諾不再打擾告訴人之生活，而告訴人亦就本案表示沒有意見等情明確（詳見本院卷第132至133頁）。綜上，足徵被告確已履行其與告訴人約定之和解條件自明。是檢察官所執上訴理由，自屬無理由。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認被告上揭行為，亦構成刑法第173條第3項、第
1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌。惟此罪之構成，需以行為人於行為時，以認知自己之行為可能導致現供人使用之住宅因而燒燬，卻仍著手，為構成要件。惟查:
㈠本件被告雖於告訴人住處附近之館前西路213巷口以打火機
點燃引信施放煙霧彈3枚，再於館前西路211號大門前施放小型煙火5盒，復將射月火箭3枚逐一點燃後分置於館前西路211號2樓至4樓之信箱內，然煙霧彈僅會產生煙霧，且係於巷口點燃，不生燒燬告訴人所在住宅之危險。
㈡而觀之被告所使用之小型煙火，實乃民間節慶常見施放之「
勝利之花」（詳偵卷第28頁右下角照片），其為地面花筒煙火類，屬觀賞用之煙火，要無爆破之可能，且其效果藥管長度為4公分、直徑2.3公分，火藥量為17.2公克，燃放時間僅16至20秒，是其燃燒之危險性甚低；至被告放置於信箱內之「射月火箭」，雖係升空類煙火，然其多係供過年節慶時娛樂之使用，且其效果藥管雖為長度為13.5公分、直徑為2.75公分，然其單支含火藥量僅10公克，燃放時間不超過10秒，此有網路列印資料在卷足憑，足徵其火力與爆炸威力均甚微，況被告又係將之放置於不可燃材質之白鐵信箱內，從現場照片觀之，鞭炮爆炸後，信箱內部要無明顯燻黑、損壞之痕跡，亦未造成信箱有何毀損之情（詳偵卷第27頁右下角照片），綜合上情以觀，被告所置放「射月火箭」之火藥威力實不足以引起信箱燃燒，更無延燒建築物之危險乙節，堪以認定。
㈢綜上，被告所使用者均為民間業者所販售之爆竹煙火，其等
係設計用於節慶觀賞、玩樂，燃燒與爆炸之威力不大，被告施放爆竹之處所，均不致直接對建築物本體產生燒燬之危險，被告復未添加諸如汽油、火藥等易燃物質助燃，足見被告於行為當時，應無燒燬告訴人所在建築物本體之主觀犯意甚明。
㈣從而，公訴意旨認被告基於放火燒燬現有人使用之住宅之犯
意，著手於放火行為，而構成上揭放火未遂罪嫌，即屬不能證明。是原審就此部分，以不能證明被告犯罪而就為不另為無罪之諭知，亦核無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官郭豫珍法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國105年11月30日