裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第732號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０一年度上訴字第七三二號上訴人即被告 賴文隆 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院一００年度訴字第二四九七號中華民國一０一年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第一六四四六號、第一九三０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴文隆犯販賣第三級毒品罪之論罪科刑與定應執行部分撤銷。
賴文隆犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號⒉至⒑、所示之物，均沒收之。
其餘上訴〔犯二次販賣偽藥罪之上訴部分〕駁回。
第二項撤銷改判與第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年玖月；扣案如附表編號⒉至⒕、⒗至⒛、、至所示之物，均沒收之。
事實
一、賴文隆（綽號「 阿隆 」、「同學」）明知 趙佑廷 （綽號「 小胖 」）所販賣之咖啡包，摻有未經核准擅自製造之偽藥三，四－Ｍｅｔｈｙｌｅｎｅｄｉｏｘｙｍｅｔｈｃａｔｈｉｎｏｎｅ（又稱Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ、ＢＫ－ＭＤＭＡ、Ｍ１、ＭＤＭＣ、Ａｒｌｏｎｅ、Ｅａｓｅ、Ｅｘｐｌｏｓｉｏｎ等；在民國一００年七月二十四日查獲時仍非屬毒品危害防制條例所列管毒品，以下稱Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ）成分，竟基於向趙佑廷販入此等咖啡包（趙佑廷稱之為「Ｅ－ＰＯＷＥＲ」）之偽藥再轉售以 牟利 犯意，在一００年四月二十七日二十三時許起至翌日（二十八日）五時許，使用其本人名義申辦為其本人所有門號00000000000號行動電話（即如附表編號）與趙佑廷所持用門號00000000000號行動電話多次相約聯絡後，駕駛自用小客車前往趙佑廷位在臺中市○○區○○路與興安路口附近某公寓二樓租屋處，以每包新臺幣（以下同）三百元價格，販入摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分雀巢長條型即溶咖啡包五十包，賴文隆當場支付價金一萬五千元且收取該摻有偽藥之咖啡包五十包，而完成交易。賴文隆在販入後尚售出，自行陸續飲用一空。
二、賴文隆又另行起意，基於向趙佑廷購入摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分咖啡包之偽藥再轉售以牟利犯意，於一００年五月九日下午，在嘉義市○○路上之「７－ＥＬＥＶＥＮ」便利商店前，與趙佑廷約定以五萬元價格向趙佑廷販入摻有Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之「ＤｒｉｐＣｏｆｆｅｅ」正方形即溶咖啡包共二百包，賴文隆當場支付全部價金五萬元給趙佑廷，趙佑廷先交付五十包摻有Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之「ＤｒｉｐＣｏｆｆｅｅ」正方形即溶咖啡包給賴文隆；其後，在同日十七時二分許及十七時四十六分許，賴文隆又使用門號00000000000號行動電話與趙佑廷所持用門號00000000000號行動電話相約聯絡後，賴文隆在同日二十一時七分許，駕駛自用小客車抵達趙佑廷上開租屋處，趙佑廷再將摻有Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之「ＤｒｉｐＣｏｆｆｅｅ」正方形即溶咖啡包一百五十包交給賴文隆（同日共販入二百包，賴文隆已自行飲用部分，剩餘者為附表編號⒒至⒕部分），而完成交易。
三、另在一００年五月九日二十一時許，賴文隆駕駛自小客車抵達趙佑廷租屋處時，因某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿貴 」之成年男子亦在趙佑廷租屋處，趙佑廷介紹賴文隆與「阿貴」認識後，「阿貴」向賴文隆兜售第三級毒品愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命，以下稱Ｋ他命），趙佑廷亦在旁助勢推銷Ｋ他命；賴文隆遂另行起意，基於向「阿貴」及趙佑廷購入Ｋ他命再轉售以牟利之犯意，以六萬元價格，向「阿貴」及趙佑廷販入Ｋ他命三百公克（未全部扣得，剩餘者為附表編號⒉至⒑部分，檢驗前純值淨重總計一九０．九七三三公克），賴文隆當場將價金六萬元交給趙佑廷（趙佑廷與「阿貴」共同犯販賣毒品Ｋ他命給賴文隆部分，另經原審法院在一０一年二月九日以一００年度訴字第二七六四號判處有期徒刑二年三月），並取得該三百公克Ｋ他命，而完成交易。
四、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局偵辦趙佑廷涉嫌違反毒品危害防制條例案件，並聲請臺灣臺中地方法院核發一００年聲監字第五二五號通訊監察書，對趙佑廷所使用行動電話門號00000000000號實施通訊監察，因而循線查知趙佑廷有上開販賣偽藥給賴文隆犯行。經警在一００年七月二十四日十二時三十分許，持臺灣嘉義地方法院核發一００年聲搜字第八０八號搜索票，前往賴文隆位在嘉義市○區○○路○○號住處執行搜索，當場扣得賴文隆所有供分裝販賣摻有Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之「ＤｒｉｐＣｏｆｆｅｅ」正方形即溶咖啡包所用之電子磅秤（如附表編號⒗）、雀巢三合一咖啡包（如附表編號⒘）、夾鍊袋（如附表編號⒙）、封口機（如附表編號⒚）、研磨器（如附表編號⒛）、ＫＡＰＵＣＩＮＯ三合一即溶咖啡咖啡包（如附表編號、）、伯朗三合一即溶咖啡包（如附表編號）等物品。賴文隆再於警詢與偵查中指證其所販入Ｋ他命之來源為趙佑廷，趙佑廷犯販賣Ｋ他命給賴文隆部分乃經檢察官簽分偵辦而查獲〔賴文隆犯持有第二級毒品ＭＤＭＡ部分，經原審法院判處有期徒刑三月，上訴本院後再撤回上訴而確定在案。〕。
五、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以下論及證人趙佑廷在偵查中向檢察官所為陳述，業經具結且查無顯不可信情形存在，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，具證據能力。
二、關於監聽譯文部分：㈠次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人
就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十九年度臺上字第三一二七號判決意旨參照）。
㈡查，被告賴文隆所持用00000000000號行動電話
在一００年五月九日與趙佑廷所持用門號00000000000號行動電話通訊監察譯文（一００年度偵字第一六四四六號偵查卷第七五頁），是依臺灣臺中地方法院核發之一００年聲監字第五二五號通訊監察書在核准通訊監察期間內（自一００年四月二十六日十時起至一００年五月二十五日十時止），對趙佑廷所持用上開行動電話進行通訊監察，有臺灣臺中地方法院一００年聲監字第五二五號通訊監察書影本及電話附表在卷可稽（一００年度偵字第一六四四六號偵查卷第五頁至第七頁），監聽錄音蒐證程序自屬合法。又本件偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及被告之選任辯護人亦未爭執該通訊監察譯文證據能力及其真實性，並經本院在審判期日提示給檢察官、被告、及被告之選任辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，上開監聽譯文自有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護人就以下本案採為判決基礎之證據資料〔上述一、二所述除外〕，未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）賴文隆對 伊基 於販入摻有偽藥之咖啡包再售出以牟利犯意，在一００年四月二十七日二十三時許起至翌日（二十八日）五時許，以門號00000000000號行動電話與證人趙佑廷所持用門號00000000000號行動電話多次相約聯絡後，至趙佑廷位在臺中市○○區○○路與興安路口附近某公寓二樓租屋處，以每包三百元價格，販入摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分雀巢長條型即溶咖啡包五十包，當場支付價金一萬五千元，而取得該摻有偽藥咖啡包五十包，以完成交易；又在一００年五月九日下午，在嘉義市○○路上之「７－ＥＬＥＶＥＮ」便利商店前，以五萬元價格向趙佑廷販入摻有Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之「ＤｒｉｐＣｏｆｆｅｅ」正方形即溶咖啡包共二百包，而當場支付全部價金五萬元給趙佑廷，趙佑廷先交付五十包摻有Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之「ＤｒｉｐＣｏｆｆｅｅ」正方形即溶咖啡包，其後在同日二十一時七分許，再至趙佑廷上開租屋處，向趙佑廷取得摻有Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之「ＤｒｉｐＣｏｆｆｅｅ」正方形即溶咖啡包一百五十包，而完成交易；後又基於販入Ｋ他命再行售出以牟利犯意，在一００年五月九日二十一時許，在趙佑廷租屋處，給付六萬元給趙佑廷與「阿貴」，販入重量三百公克Ｋ他命，而犯有二次販賣偽藥罪、一次販賣第三級毒品罪之事實部分，在偵查（一００年度偵字第一六四四六號偵查卷第二十頁至第二五頁、第五一頁、第八四頁背面、一００年度偵字第一九三０二號偵查卷第三九頁）、原審法院一００年九月十四日十六時、一００年十月十四日十時四十分行準備程序中、一０一年二月二十一日九時三十分審理中、本院一０一年六月四日十時三十分行準備程序中、一０一年六月二十六日九時五十五分審理中為 自白 認罪供述。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「趙佑廷犯販賣第三級毒品案中，確係因賴文隆在一００年七月二十四日製作筆錄時供出毒品Ｋ他命來源為趙佑廷，致檢察官發動偵查，並進而查獲趙佑廷且據予起訴，是賴文隆供出毒品Ｋ他命來源相關資訊，與犯罪調查或偵查機關進而查獲趙佑廷，二者實具有相當因果關係，得適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑。賴文隆販入偽藥及Ｋ他命，未及賣出，無積極對外傾銷行為，未造成毒品及偽藥蔓延，對社會所生危害不大，本身亦無任何所得，犯罪情節輕微，且坦承犯罪，毫無諱飾，態度良好，更配合警方查緝毒品來源趙佑廷，請予以從輕量刑。」等語，資為被告辯護。又被告對於伊犯上開二次販賣偽藥罪、一次販賣第三級毒品罪所為自白認罪供述，核與趙佑廷在警詢（編號中分一刑字第一００００二三三二七號警卷第九頁）、偵查中（一００年度偵字第一六四四六號偵查卷第五一頁至第五四頁、第七八頁背面至第八十頁）、證人 陳依娟 在警詢中（編號中分一刑字第一００００二三三二七號警卷第二二頁至第二四頁）分別證述情節相符；並有臺灣嘉義地方法院一００年聲搜字第八０八號搜索票影本、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品照片、行動電話門號00000000000號通聯調閱查詢單、行動電話門號00000000000號與00000000000號自一００年四月一日起至一００年七月二十五日之雙向通聯記錄、趙佑廷所持用行動電話門號00000000000號與被告所持用行動電話門號00000000000號通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院一００年度訴字第二七六四號判決書各一份在卷可稽；復有如附表所示之物扣案可資佐證；再經警在被告上開住處執行搜索而查獲並扣案之橙色錠劑、沖繩黑糖奶茶、ＤｒｉｐＣｏｆｆｅｅ咖啡包、及白色結晶物，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，其中扣案橙色錠劑、沖繩黑糖奶茶、ＤｒｉｐＣｏｆｆｅｅ咖啡包分別檢出：三，四－亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）〔持有第二級毒品罪部分〕、四－Ｍｅｔｈｌｅｔｈｃａｔｈｉｎｏｎｅ（四－甲基乙基卡西酮）、三，四－Ｍｅｔｈｙｌｅｎｅｄｉｏｘｙｍｅｔｈｃａｔｈｉｎｉｏｎ（Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ）成分，其中扣案白色結晶物鑑定結果，檢出：Ｋｅｔａｍｉｎｅ，有該院一００年八月二日草療鑑字第一０００八０００一０號、第0000000000號鑑定書各一件附在一００年度偵字第一六四四六號偵查卷第九一頁至第九九頁可憑。足認被告對於犯上開二次販賣偽藥罪、一次販賣第三級毒品罪所為自白認罪核與客觀事實相符，堪以採為斷罪依據。
二、是本部分事證明確，被告犯上開二次販賣偽藥罪、一次販賣第三級毒品罪，堪為認定，各應依法予以論科。
三㈠關於Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ之性質，行政院衛生署食品藥物管
理局一００年九月十六日ＦＤＡ藥字第一０００五五七０六號函稱：衛生署並無核准成分含Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ之藥品，依藥事法規定，未經核准，擅自製造之藥品為偽藥等語，有該函文一紙在卷可參（原審卷第二四頁）。又Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ在一００年九月八日始經行政院以院臺法字第一００００四六五四四號函公告列為第三級毒品，亦有該函文一紙在卷可稽。被告在本件犯行時，Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ尚非經公告列管為第三級毒品，而是未經中央衛生主管機關行政院衛生署核准而擅自製造藥品，乃屬偽藥（起訴書誤載為禁藥，業經檢察官在原審法院審理中當庭予以更正）。再者，販賣罪不以販入之後復行賣出為要件，只要以販賣營利為目的的販入或賣出，有一於此，犯罪即屬完成；是被告就如犯罪事實一、二所示犯行，各是犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪。
㈡又按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營
利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，即已成立；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之（最高法院九十年度臺上第七０三０號判決、九十五年度臺上字第五０一四號判決意旨參照）。是被告就如犯罪事實三所示犯行，是犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪；被告持有第三級毒品低度行為，為販賣高度行為所吸收，不另論罪。又被告在偵查、及原審法院與本院審理中自白犯販賣第三級毒品罪，有被告偵查、及原審法院與本院審理筆錄各在卷可按，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。再者，毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第十條第一項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院九十九年度臺非字第二九三號裁判意旨參照）；查，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官前雖曾指揮臺中市政府警察局第一分局偵辦趙佑廷涉嫌違反毒品危害防制條例案件，並聲請臺灣臺中地方法院核發一００年聲監字第五二五號通訊監察書，對趙佑廷所使用行動電話門號00000000000號實施通訊監察，有臺灣臺中地方法院一００年度聲監字第０００五二五號通訊監察書及電話附表在卷可憑；然趙佑廷在一００年六月二十日十三時三十四分警詢中僅供認渠有販賣二次摻有偽藥咖啡包給被告賴文隆，否認渠有販賣其他毒品給被告賴文隆，有趙佑廷在一００年六月二十日十三時三十四分警詢筆錄可參，嗣被告賴文隆在一００年七月二十四日十二時三十分許為警查獲後之一００年七月二十四日十六時四十八分警詢中與同日二十時四十分偵查中一致指證經警查扣Ｋ他命來源是綽號「小胖」之趙佑廷等語，有被告賴文隆在一００年七月二十四日十二時三十分許為警查獲後之一００年七月二十四日十六時四十八分警詢與同日二十時四十分偵查筆錄各一件在卷可稽，檢察官乃在一００年九月八日就趙佑廷與「阿貴」二人販賣Ｋ他命給被告賴文隆犯罪部分簽分偵辦，亦有檢察官在一００年九月八日簽呈一紙附在一００年度偵字第一九八七三號偵查卷第十三頁可佐；另再佐以卷附趙佑廷所持用門號00000000000號行動電話與被告賴文隆所持用門號00000000000號行動電話之通訊監察譯文內，並未有談論購買Ｋ他命細節，堪認被告賴文隆確有向承辦警員與檢察官指證伊所販入而經查扣之Ｋ他命來源為趙佑廷，趙佑廷亦因而經承辦檢察官簽分犯有販賣Ｋ他命給被告賴文隆，因而查獲趙佑廷犯有販賣第三級毒品犯罪，被告賴文隆上開指證內容核與毒品危害防制條例第十七條一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯之減刑規定相符，應依該規定予以遞減輕其刑。
㈢被告犯上開二次販賣偽藥罪、一次販賣第三級毒品罪間，犯
意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於被告在原審法院之選任辯護人在原審法院審理中辯護意旨所稱被告犯如犯罪事實欄二所示販賣偽藥犯行，與如犯罪事實欄三所示販賣第三級毒品犯行應為想像競合犯等語。然查被告是在一００年五月九日下午，在嘉義市○○路上某便利商店前，向趙佑廷販入摻有偽藥成分咖啡包，與被告在同日二十一時許，在趙佑廷臺中市租屋處，向「阿貴」及趙佑廷販入Ｋ他命，在時間點上已有相當差距，已非屬一行為，自無想像競合犯規定適用，併予敘明。
四、原審判決，以被告犯上開二次販賣偽藥罪、一次販賣第三級毒品罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款等規定予以論科，其中就被告犯二次販賣偽藥罪之認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，並無量刑輕重失據之不當，惟被告犯販賣第三級毒品部分，應有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，得依據毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之適用，原審認被告犯販賣第三級毒品罪部分，核無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定適用等語，容非無誤。被告以請求本院從輕量刑，及伊犯販賣第三級毒品罪已供出毒品來源，因而查獲趙佑廷，得依據毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑為由提起上訴，其中被告就伊犯販賣第三級毒品罪供出毒品來源，因而查獲趙佑廷，得依據毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑部分，乃屬可採，為有理由，就犯二次販賣偽藥罪部分，原審判決已斟酌各項情節，就被告犯二次販賣偽藥罪分別量處有期徒刑六月、八月之處刑，量刑乃屬妥適，並無量刑輕重失據之不當，此部分上訴自無可採，為無理由，是應由本院將被告犯販賣第三級毒品罪與定應執行刑部分予以撤銷，另為適當之判決，再駁回被告就犯二次販賣偽藥罪之上訴。爰審酌被告並無前科犯罪紀錄，素行尚佳，惟為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，分別販入第三級毒品Ｋ他命、摻有未經核准擅自製造之偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之咖啡包，伺機販賣牟利，嚴重危害社會秩序，行為實值非難，又所販入毒品Ｋ他命數量為三百公克，販入偽藥數量計別為二百五十包，數量不少，兼衡酌被告犯罪後坦承犯行，態度良好，具有悔意，且依相關卷證資料尚無法證明被告有將毒品Ｋ他命、摻有偽藥咖啡包販出，暨被告為警查獲後指證毒品來源為趙佑廷，檢、警因而查獲趙佑廷犯有販賣第三級毒品罪等一切情狀，從輕就被告犯販賣第三級毒品罪部分量處有期徒刑二年，並駁回被告犯二次販賣偽藥之上訴，再就被告犯一次販賣第三級毒品罪之撤銷改判與被告犯二次販賣偽藥罪之駁回上訴部分定應執行有期徒刑二年九月，資為懲儆。
五㈠按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年度臺上字第八八四號、九十九年度臺上字第三三八號等判決意旨參照）。是被告為警查獲時所查扣如附表編號⒉至⒑所示毒品Ｋ他命，依上開說明，應屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，在被告犯販賣第三級毒品罪項下宣告沒收之。
㈡次按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第七十九條第
一項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第三十八條之規定宣告沒收之（最高法院九十二年度臺上字第二七一八號、九十三年度臺上字第七三八號判決意旨參照）。經查：本件扣案如附表編號⒒至⒕所示摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之「Ｄ
ｒｉｐＣｏｆｆｅｅ」正方形即溶咖啡包四大包，是被告所有，供做犯如犯罪事實欄二所示販賣偽藥罪使用，業經被告供明在卷，且該扣案偽藥，尚未經行政機關沒入銷燬，仍由臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫保管中，有臺灣臺中地方法院檢察署扣押物品清單一份在卷可按（一００年偵字第一六四四六號偵查卷第一００頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，在被告犯如犯罪事實二所示販賣偽藥罪項下宣告沒收之。
㈢又扣案如附表編號所示行動電話一支（內含門號0000
0000000號ＳＩＭ卡一張），是被告所有，且供犯二次販賣偽藥罪、一次販賣第三級毒品罪使用之物，業經被告供明在卷，應分別在被告犯二次販賣偽藥罪、一次販賣第三級毒品罪項下，分別〔犯二次販賣偽藥罪部分〕依據刑法第三十八條第一項第二款、〔犯一次販賣第三級毒品部分〕毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。
㈣另扣案如附表編號⒗至⒛、至所示之物，屬被告所有，
預備供分裝販賣摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之「Ｄｒ
ｉｐＣｏｆｆｅｅ」正方形即溶咖啡包所用之物，業經被告供明在卷（原審卷第七九頁，一００年度偵字第一六四四六號偵查卷第二二頁），應依刑法第三十八條第一項第二款規定，在被告犯二次販賣偽藥罪項下宣告沒收之。
㈤扣案如附表編號⒖、、所示之物，無證據足以證明與被
告犯上開二次販賣偽藥罪、一次販賣第三級毒品罪有關，均不為沒收宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官簡源希法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國101年7月10日附錄本案論罪科刑法條藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────────┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒈│ＭＤＭＡ（搖頭丸）（驗餘淨重十三．│已確定之持有第二級毒品罪，│││二二一八公克）│依毒品危害防制條例第十八條││││第一項前段之規定沒收銷燬│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒉│Ｋ他命一包（驗餘淨重四九．三九七七│依刑法第三十八條第一項第一│││公克）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒊│Ｋ他命一包（驗餘淨重四九．四一一七│依刑法第三十八條第一項第一│││公克）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒋│Ｋ他命一包（驗餘淨重四九．四四二九│依刑法第三十八條第一項第一│││公克）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒌│Ｋ他命一包（驗餘淨重四九．三八九三│依刑法第三十八條第一項第一│││公克）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒍│Ｋ他命一包（驗餘淨重十九．六七四三│依刑法第三十八條第一項第一│││公克）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒎│Ｋ他命二包（驗餘淨重合計七．八二五│依刑法第三十八條第一項第一│││七公克）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒏│Ｋ他命二包（驗餘淨重合計八．九八一│依刑法第三十八條第一項第一│││七公克）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒐│Ｋ他命一包（驗餘淨重三．九一四一公│依刑法第三十八條第一項第一│││克）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒑│Ｋ他命一小包（驗餘淨重四．四八一三│依刑法第三十八條第一項第一│││公克）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒒│摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之Ｄ│依刑法第三十八條第一項第二│││ｒｉｐＣｏｆｆｅｅ正方形即溶咖啡│款規定沒收│││包一大包（驗餘淨重二八．七四五六公││││克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒓│摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之Ｄ│依刑法第三十八條第一項第二│││ｒｉｐＣｏｆｆｅｅ正方形即溶咖啡│款規定沒收│││包一大包（驗餘淨重三十．八二五七公││││克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒔│摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之Ｄ│依刑法第三十八條第一項第二│││ｒｉｐＣｏｆｆｅｅ正方形即溶咖啡│款規定沒收│││包一大包（驗餘淨重三四．四二九二公││││克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒕│摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之Ｄ│依刑法第三十八條第一項第二│││ｒｉｐＣｏｆｆｅｅ正方形即溶咖啡│款規定沒收│││包一大包（驗餘淨重三二．二九九七公││││克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒖│「沖繩黑糖奶茶」三包│不沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒗│電子磅秤一台│依刑法第三十八條第一項第二││││款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒘│雀巢三合一咖啡一包（含袋重十六．五│依刑法第三十八條第一項第二│││五公克）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒙│夾鏈袋三包（二號、三號、四號各一包│依刑法第三十八條第一項第二│││）│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒚│封口機一台│依刑法第三十八條第一項第二││││款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤│⒛│研磨器一組│依刑法第三十八條第一項第二││││款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤││Ｋ盤一組│不沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤││Ａｎｙｃａｌｌ行動電話一支（含門號│供聯絡販賣偽藥，依刑法第三│││00000000000號ＳＩＭ卡）│十八條第一項第二款規定沒收││││；供聯絡販賣第三級毒品，則││││依毒品危害防制條例第十九條││││第一項規定沒收。│├──┼─────────────────┼─────────────┤││Ａｎｙｃａｌｌ行動電話一支（含門號│不沒收│││00000000000號ＳＩＭ卡）││├──┼─────────────────┼─────────────┤││ＫＡＰＵＣＩＮＯ三合一即溶咖啡（十│依刑法第三十八條第一項第二│││二入）四大包│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤││伯朗三合一即溶咖啡（二十五入）一大│依刑法第三十八條第一項第二│││包│款規定沒收│├──┼─────────────────┼─────────────┤││ＫＡＰＵＣＩＮＯ三合一即溶咖啡六小│依刑法第三十八條第一項第二│││包│款規定沒收│└──┴─────────────────┴─────────────┘