臺北高等行政法院97年度訴字第1136號判決

裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第1136號判決

裁判日期：民國97年09月10日

裁判案由：商標評定

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01136號原告台灣宅配通股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 徐宏昇 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人乙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國97年3月4日經訴字第09706102970號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人乙○○參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人乙○○前於民國（下同）91年8月15日以「喜第宅配通SIDY及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第39類之「貨物配送」服務，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第184245號服務標章（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第85條第1項規定，系爭服務標章應視為商標，而依同法第91條第2項規定：
對本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。原告於96年2月16日以系爭商標有違註冊時商標法第77條準用第37條第7、12、14款暨現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以評定商標），對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標與據以評定「宅配通」、「台灣宅配通」等商標，非屬構成近似之商標，應無違前揭法條規定，乃以96年10月31日中台評字第960066號商標評定書為「申請不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部97年3月4日經訴字第09706102970號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成評定成立之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以評定商標是否構成近似？㈠原告主張：
⒈本案申請評定之理由，雖包括現行商標法第23條第1項第
12、13、14款（以及舊法相對應條文），但雙方之主要爭點則在於系爭商標與據以評定商標是否構成近似。雙方就下列3點，應無爭執：
⑴據以評定商標「台灣宅配通」申請日（90年4月6日）
早於系爭商標之申請日（91年8月15日）。據以評定商標「台灣宅配通」及「宅配通」之開始使用日（89年7月28日）早於系爭商標之申請日。
⑵據以評定商標與系爭商標均含有「宅配通」之文字部份。
⑶據以評定商標所註冊或使用之服務，與系爭商標相同或近似。
⒉關於據以評定商標與系爭商標是否構成近似，無論原處分
或訴願決定均認定：雙方之商標除「宅配通」3字外，尚有其他構成部份可資區別。而訴願決定進一步認為，原告雖主張「宅配通」為著名商標，但因「關係人亦聲明系爭商標圖樣中之中文「宅配通」不在專用之列，故其識別性較為薄弱」，其餘之部份始為識別服務來源之主要部份。
故認雙方商標具有相當之差異，並非近似商標。
⒊但查商標法所謂之商標近似，係指二商標之商品近似，商
標近似，由相關消費者以普通之注意能力易時易地觀察，足以產生混淆。至所謂「混淆」，則是指相關消費者可能誤認二商標係同一商標，或誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係者而言。此為最高行政法院與臺北高等行政法院一貫之見解。另據最高行政法院最新之見解，則認為現行商標法第23條第1項第12、13款之判斷，均以商標近似之結果有致混淆誤認之虞為要件，因此「構成上開違法事由最主要亦是最終之衡量標準在於相關消費者是否會混淆誤認之虞。」至於商標本身是否近似，以及其近似程度如何，是判斷有無混淆之虞之一種參酌因素而已。不得單獨作為判斷之標準（最高行政法院97年判字第367號判決參照，見本院卷第22至27頁）。
⒋本件中，據以評定商標所指定及使用之服務，與系爭商標
相同、近似，而據以評定商標與系爭商標均含有「宅配通」之中文部份，已滿足商標近似之基本要件，則被告於審查本件評定案時，即應將重點置於「系爭商標有無致相關消費者混淆之虞」，並依其認定之結果判斷是否應撤銷系爭商標註冊。不料原處分對此最高行政法院認為「最主要亦是最終之衡量標準」，卻完全未予審查，在處分書中隻字未提，率爾認定系爭商標與據以評定商標不構成近似，其審定已明顯違法。訴願決定對此明顯之違法，竟未加以糾正，也未自行審查，即以系爭商標與據以評定商標圖樣稍有差異為由，遽爾認定未構成近似，訴願決定亦已違反商標法之規定。
⒌次查原告於評定時及訴願階段已經提出大量客觀證據，證
明「宅配通」及「台灣宅配通」為相關消費者所普遍認知之商標，惟被告及訴願決定機關置原告所提之大量證據及主張於不顧，亦未說明原告上述主張及證據有何不可採，即以「關係人聲明『宅配通』3字不在專用之列」作為唯一之依據，遽而認定「宅配通」為「識別性較為薄弱」之商標，並以系爭商標尚包含其他構成部份，而認定雙方之商標不構成近似。
⒍惟查商品或服務之說明，固可因申請人聲明不專用，而准
予作為註冊商標之一部份。但由申請人聲明不專用之事實，則無法推論該部份即為商品或服務之說明。蓋依邏輯法則，「說明性文字可聲明不專用後註冊」，只能推論到：「如未聲明不專用而註冊，則屬非說明性文字。」無法推論到：「凡聲明不專用而註冊者皆屬說明性文字。」（邏輯法則paq只能推論-qa-p。）再者，「宅配通」為說明性文字抑為著名商標，為本案爭執之重點，在訴願階段應由訴願決定機關依據證據認定。被告既主張「宅配通為說明性文字」，則被告基於該前提，准許系爭商標聲明「宅配通不專用」後註冊之事實，當然無法用來證明該前提為真。訴願決定機關根據被告准許系爭商標聲明「宅配通不專用」後註冊之事實，認定「宅配通」為說明性文字，等同於認定「被告的認定永遠正確」。本件訴願決定之立論，已違反邏輯法則及經驗法則，並已失訴願機關之立場。⒎另查原告於評定案審查階段及訴願階段，已提出大量證據資料，至少已證明：
⑴原告自89年7月28日開辦以來，已於全國各地普遍設置
代收貨據點超過1萬個（以申請評定時為準），所有代收據點均插置明顯標示「宅配通」商標之旗幟及其他廣告物。代收據點之顧客及過客均明顯可見。
⑵原告配備大規模車隊，標示鮮明之「宅配通」商標，在全國各地配送貨品，每日映入相關消費者眼簾。
⑶原告自開辦以來，每年營業額新臺幣（下同）數十億元
，遞送貨品達千萬件以上。數百萬客戶均知「宅配通」為原告商標。
⑷此外，原告並大量投入廣告，以推廣「宅配通」商標，
金額於89年為1,400萬餘元，90年為5,000萬餘元，91年亦達數百萬元，並舉公正第三人提供之相關平面及電視媒體廣告金額統計為據。該雜誌、報紙、電視讀者及觀眾均直接接觸「宅配通」商標。
⒏事實上，原告已是臺灣全國二大宅配流通業者之一。營業額與另一大業者「宅急便」可相抗衡，而廣為民眾所知。
而在上述大量廣告中，所推廣之商標，即為「宅配通」。原告於評定階段及訴願階段均已提出大量平面廣告雜誌及電視廣告光碟，以實其說。茲再就上述平面廣告及電視廣告舉例說明如下：
⑴本院卷第28至35頁之彩色照片摘自原告大量、密集、長
期播出之4篇電視廣告內容。由照片可見，所有廣告均為相關消費者耳孰能詳之廣告片，並均以明顯版面強調「宅配通」商標。觀眾一見即知，「宅配通」為原告商標。
⑵本院卷第36至39頁之8張照片顯示原告遍布全國1萬餘
據點之外觀。場所包括各種量販店、便利店、加油站以及其他民眾經常光顧之處。所有據點均插有多數標示「宅配通」大字之旗幟。無論是否曾經利用原告之配送服務，造訪該據點之人士均知「宅配通」為原告之商標。
⑶本院卷第40至42頁為廣告文案相片，顯示原告配送車輛
外觀，配送人員制服及包裝紙箱，均標以「宅配通」大型字體。該等車輛、人員及紙箱所經之處，他人均可得知「宅配通」為原告商標。
⑷本院卷第43至59頁舉6期TVBS週刊廣告。文中均以「宅
配通」為訴求重點，介紹讀者認識「宅配通」為原告商標。
⒐由上述證據以及其他原告前所提證據即可證明，原告自開
業以來，即密集、大量且長期以其服務及廣告，大力推廣「宅配通」商標。上述客觀證據及數據足以證明「宅配通」為相關消費者所普遍認知之商標，確屬一種「著名商標」。目前如此，評定時亦如此，於系爭商標審定時，亦復如此。而「台灣宅配通」商標不但已經註冊，且因「宅配通」商標之知名度，亦成為相關消費者心中之著名商標。⒑原告提出上述大量證據，被告及訴願決定機關全然未予斟
酌，僅因參加人已聲明「宅配通」不在專用之外，即認定該「宅配通商標」為識別性較弱之商標。其認定不但違反邏輯法則及經驗法則，且與卷附證據所示，即「宅配通」為著名商標之事實，完全不符，已不足採。而原處分及訴願決定對於系爭商標是否有致相關消費者混淆之虞，更未置一喙。更違反實務對於判斷商標近似一貫所採之見解。
⒒關於系爭商標是否有致相關消費者混淆之虞，事實顯示：
原告自89年7月以「宅配通」為商標，開始營業以來，因聲譽卓著，而廣為消費者及業者所知。參加人因而欲思攀附，而於91年8月申請註冊系爭商標。此由系爭商標申請註冊之時間，與原告開業時間，以及期間中原告業務大力推廣活動與密集之廣告，即可證明。系爭商標不但包含原告之著名商標「宅配通」，更與「台灣宅配通」同，均配以動物標誌，構成觀念近似。
⒓「台灣宅配通」既經原告之註冊，其與「宅配通」既經原
告大量、密集且長期使用及推廣，成為著名商標，則系爭商標獲准註冊後，由參加人加以使用，相關消費者一見之下，當然會聯想到參加人為「另一家宅配通」，而誤認為參加人為原告之分支機構、關係企業，授權廠商或加盟店。尤有甚者，更可能引致消費者誤認系爭商標為原告之「宅配通」系列商標（包括均使用「宅配通」商標及動物圖案）或者參加人所提供之貨運服務為原告所提供。如此一來自將混淆原告與參加人之關係，而使消費者因誤認、誤信而遭受損害，連帶禍及原告之聲譽。由此可見，系爭商標與據以評定商標雖略有不同，但因攀附「宅配通」著名商標，並與「台灣宅配通」商標觀念上雷同，一般消費者施以普通之注意力，仍有致混淆之虞。系爭商標確已構成前述之違法，為保障消費者權益，並維護原告之商標權，系爭商標確有不得註冊之法律上原因。
⒔綜上所述，本件原處分及訴願決定確已構成明顯違法及不當，至少包括：
⑴僅著眼於據以評定商標與系爭商標之差異點，就商標圖
樣本身之近似性加以認定，而未判斷系爭商標有無致相關消費者混淆之虞。依此認定系爭商標與據以評定商標未構成近似，已明顯違反商標近似之認定標準。
⑵原告雖然舉出大量客觀證據，用以證明據以評定商標為
著名商標，訴願決定竟未加斟酌，僅以「關係人已聲明不專用」之唯一理由，認定「宅配通」識別性薄弱。其認定違反邏輯法則，經驗法則及證據。
⑶據以評定商標為著名商標之事實，已經原告證明。而參
加人於原告開始大量、密集使用據以評定商標2年後，申請註冊系爭商標，其攀附之用意已昭然若揭。參加人並非以善意申請註冊，而參加人從未使用系爭商標，並未因善意使用而取得任何合法之權益，無受法律保護之地位。被告及訴願決定機關未審究系爭商標註冊具有惡意，加以維護，顯然有害消費者及正當權利人之權益。
⑷系爭商標因攀附「台灣宅配通」與「宅配通」著名商標
，並使用觀念雷同之動物標誌，使用後顯然將使相關消費者誤認其為「另一家宅配通」，甚或使相關消費者誤認其為原告之關係企業，加盟店等，或為同一企業集團。系爭商標確足以造成相關消費者混淆。原處分及訴願決定未斟酌此一明顯事實，而認定系爭商標與據以評定商標不近似，其認定明顯違法。
㈡被告主張：
⒈按商標法第50條第1項規定：「商標之註冊違反第23條第
1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊」。本件系爭商標係於92年7月16日註冊，其商標之評定核應適用91年5月29日修正施行之商標法。又依現行商標法第91條第2項規定，對本法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。本案係92年11月28日商標法修正施行後申請評定，而申請評定人主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7、12、14款及現行商標法第23條第1項第12、13、14款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有
致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為系爭商標（原服務標章）註冊時商標法第77條準用第37條第7、12、14款所明定。暨商標法第23條第1項第12、13、14款分別規定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人與該他人間具有契約地緣業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。但得該他人同意者，不在此限」，惟前揭條款之適用應以兩造商標或標章構成相同或近似為主要要件。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的服務上時，以具普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⒊本件原告主張意旨略以：本件系爭商標圖樣，與據以評定
之「宅配通」、「台灣宅配通」商標圖樣構成近似，且系爭商標與據以評定商標復指定使用於同一或類似之服務，有使人誤以為二造商標所表彰之服務來源相同而產生混淆誤認之虞。又原告係由東元電機和日本通運公司（NipponExpress）合作設立，於89年首創使用據以評定商標於貨物配送等服務上，其結合便利商店、加油站及各類連鎖門市，代收貨據點超過1萬點，配送範圍遍及臺灣本島及離島，年營收額上億元，媒體廣告費用89年達1,400餘萬元，90年5,000餘萬元，且常為諸多特刊、雜誌介紹及報導，是據以評定商標已達著名之程度。又據以評定商標廣為消費大眾熟知，而系爭商標與之構成近似，並指定使用同一或類似之服務上，故參加人實難推諉其不知據以評定商標存在之情事。綜上所述，本件系爭商標應有商標法第23條第1項第12、13、14款規定之適用。
⒋查本件系爭商標圖樣，係由外文「SIDY」、中文「喜第宅
配通」及動物圖形整體設計組合而成，其中「宅配通」，並經參加人聲明不在專用之列，是系爭商標圖樣之主要識別部分應為外文「SIDY」、中文「喜第」及動物設計圖樣。而原告據以評定之「宅配通」、「台灣宅配通」商標圖樣（詳如評定申請書及其附件），或為單純中文「宅配通」3字所組成、或為中文「台灣宅配通」5字所構成，二者相較，雖兩造均有相同中文「宅配通」3字，惟系爭商標尚有動物設計圖樣、外文「SIDY」、中文「喜第」可資區辨。是系爭商標圖樣既結合動物設計圖形、外文「SIDY」及中文「喜第宅配通」形成一整體圖樣，與上述據以評定之「宅配通」、「台灣宅配通」商標圖樣，無論在外觀構圖、予人觀感及讀音上均有不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，從而參加人以系爭商標申請註冊，自無前揭條款規定之適用。
㈢參加人主張：參加人未到場表示意見。
理由
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為修正前商標法第77條準用第37條第7、12、14款所規定。又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第12、13、14款所明定。惟前揭各條款規定之適用均以兩造商標相同或構成近似為前提要件。
二、參加人乙○○前於91年8月15日以「喜第宅配通SIDY及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第39類之「貨物配送」服務，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第184245號服務標章（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第85條第1項規定，系爭服務標章應視為商標，而依同法第91條第2項規定：對本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。原告於96年2月16日以系爭商標有違註冊時商標法第77條準用第37條第7、12、14款暨現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以評定商標），對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標與據以評定「宅配通」、「台灣宅配通」等商標，非屬構成近似之商標，應無違前揭法條規定，乃以96年10月31日中台評字第960066號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：系爭商標與據以評定商標是否構成近似？
三、經查：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡系爭商標圖樣係由以橫條紋為背景之中文「喜第宅配通」於
右、類似貓科動物設計圖及外文「SIDY」於左所組成，其中該動物設計圖下並有一倒影設計，而外文「SIDY」係置於動物設計圖與倒影之間；而原告據以評定之「宅配通」、「台灣宅配通」商標圖樣（參原處分卷第100、118頁），或為單純中文「宅配通」3字所組成、或為中文「台灣宅配通」5字所構成，二者相較，雖兩造均有相同中文「宅配通」3字，惟「宅配」一詞原告亦已自承為貨物配送或運輸業界表示服務性質之說明，而參加人亦聲明系爭商標圖樣中之中文「宅配通」不在專用之列，故其識別性較為薄弱，則系爭商標圖樣予人寓目印象深刻之中文「喜第」、外文「SIDY」及動物設計圖應為識別服務來源之主要部分。是系爭商標圖樣既結合動物設計圖形、外文「SIDY」及中文「喜第宅配通」形成一整體圖樣，與上述據以評定之「宅配通」、「台灣宅配通」商標圖樣，無論在外觀構圖、予人觀感及讀音上均有不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。
㈢原告雖稱：據以評定商標為著名商標，並提出原證6至原證
11等使用資料（參本院卷第194至235頁）為證云云。然查：商標法第23條第1項第12款所謂「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，其構成要件仍須以兩造商標相同或近似為必要。故縱然評定商標為著名商標，然兩造商標既不近似，仍無該款之適用。
四、從而，被告所為「申請不成立」之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成評定成立之處分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年9月10日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年9月10日
書記官陳可欣