裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第772號民事判決
裁判日期：民國109年07月10日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決108年度訴字第772號原告 余聰毅 被告 紀倍宗 訴訟代理人 方浩鍵 律師
葉凱禎 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院民國一○六年度司執字第七六九八五號強制執行事件於民國一○七年十一月十九日製作之分配表次序十第二順位抵押權之利息、違約金及本金逾附表所示金額部分均應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 宋淑芬 前於民國105年5月12日以其所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地及其上同段同小段1522建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋，權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）向被告借款新臺幣（下同）400萬元並以系爭房地設定抵押權予被告作為擔保，後於106年6月27日將系爭房地出售並移轉登記予訴外人 張世煌 ，嗣張世煌因積欠原告債務未清償，原告乃聲請對系爭房地強制執行，經本院以106年度司執字第76985號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，系爭房地並以8,339,655元拍定，依107年11月19日作成之分配表（下稱系爭分配表）所載，被告受分配之金額除執行費32,000元外，尚有抵押債權6,204,808元，合計受分配金額為6,236,808元，原告則除執行費用75,233元外，分配金額為0元。然依抵押權設定契約書第26欄第1項所載，債務清償時應先充本金，再充違約金，最後才抵充利息及遲延利息，而宋淑芬向被告借款時有預扣300,000元（其中75,000元部分為預扣利息，剩餘225,000元為如逾期清償，先沖利息再扣本金），宋淑芬又已清償被告825,000元（包含張世煌於106年4月21日代宋淑芬清償之700,000元、105年10月20日所清償之25,000元及105年12月1日所清償之100,000元），即被告合計已受償1,125,000元，詎被告竟隱匿上開受償情形，於系爭執行事件中虛偽陳報債權原本4,002,000元（其中2,00
0元部分屬實行抵押權之費用），致原告權益遭受侵害，依上述清償情形，被告之債權本金應減為2,947,702元，利息部分依系爭房地登記謄本所載，約定利率為年息1％，則每年利息至多為40,000元，且利息起算期間應自106年3月11日起算，借款時已預扣利息300,000元，足見宋淑芬預付利息猶有過之，並無違約事由，另票據法亦無違約金之規定，縱當事人有此記載亦不生票據效力，是被告請求違約金為無理由，況如依被告所稱，與宋淑芬約定月息2.5分，則年利率將高達30％，參以現行銀行放款年利率僅2％，被告涉有重利之虞，應酌減違約金數額，是利息及違約金部分均應更正為0元。為此，爰依強制執行法第41條第1項前段規定提起本件訴訟等語，並聲明：系爭執行事件於系爭分配表內對被告所分配之6,236,808元債權額應減為2,947,702元，並將其減少之金額改分配予原告（見本院訴字卷第161頁）。
二、被告則以：宋淑芬於105年5月11日向被告借款400萬元，約定清償日為105年8月11日，利息每月2.5分，每月利息為100,000元，並先預扣借款之前3個月利息300,000元，另於105年5月12日以系爭房地設定抵押權，而被告與宋淑芬約定債務抵充順序為先抵充費用、次充利息後再抵充本金，抵押權設定契約書為代書辦理時之誤載，非被告與宋淑芬之真意。嗣因宋淑芬積欠利息多月，且於清償期間屆至仍未依約清償，被告遂聲請拍賣系爭房地，由本院以105年度司執字第160034號強制執行事件（下稱另案執行事件）受理，至第2次公開拍賣前，宋淑芬始委託張世煌交付400,000元支票、300,000元現金予被告，代宋淑芬清償先前積欠之利息與執行費用，被告於收受時並在收據上註明「宋淑芬利息」等語且同意撤回另案執行事件，原告所稱宋淑芬已清償本金1,025,000元云云，顯與事實不符，故被告雖自宋淑芬及張世煌處收領1,025,000元，其中300,000元部分係預扣借款之前3個月利息，宋淑芬清償之725,000元（包含張世煌
106年4月19日代宋淑芬清償700,000元），不論本金係以
400萬元或370萬元計算，均不足以清償至106年3月11日所累積之利息、遲延利息及違約金；至105年12月1日宋淑芬匯款之100,000元，未有宋淑芬用作償還利息及違約金之記錄，此部分應由原告舉證。從而，系爭分配表並無違誤之處，被告於系爭執行事件程序中亦僅就本金及自106年3月11日起算至107年10月30日之利息、違約金請求，利息部分以年利率20％計算、違約金以年利率14％計算。又利息、違約金之約定為契約行為，被告與宋淑芬既未就上開事項另為約定，自應以被告與宋淑芬於105年5月11日就借款本金、利息、遲延利息及違約金之約定為準，況原告既與被告對宋淑芬之債權毫無關係，自非得主張酌減違約金之主體，應受被告與宋淑芬間違約金約定之拘束，不得主張酌減違約金等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠宋淑芬前以其所有系爭房地向陽信銀行借款並設定最高限額
抵押權予陽信銀行；又於105年5月12日向被告借款並以系爭房地設定第二順位抵押權予被告作為擔保；復於106年6月27日，宋淑芬將系爭房地出售並移轉登記予張世煌。
㈡張世煌因積欠原告債務而未清償，原告乃聲請對系爭房地強
制執行，經本院以系爭執行事件受理，而陽信銀行、被告及 林英美 等亦均聲請強制執行而併入系爭執行事件執行；後系爭房地於107年10月18日以8,339,655元拍定且於107年11月19日作成系爭分配表，被告受分配之金額除執行費32,000元外，尚有抵押債權6,204,808元（合計受分配金額為6,236,808元），原告除執行費用75,233元外，其餘未受分配。
㈢宋淑芬向被告借款時有預扣30萬元；又宋淑芬已清償被告725,000元（包含張世煌為宋淑芬清償之70萬元）。
四、本件原告主張被告對宋淑芬之債權未有如系爭分配表所示金額，而應予減少至2,947,702元並將減少金額分配予原告，此為被告所否認並以前詞置辯。是本件之爭點厥在於：㈠宋淑芬與被告間之借貸款項究為若干？預扣之30萬元性質為何？㈡宋淑芬清償之款項為若干？抵充順序為何？㈢系爭分配表中被告所分配之金額是否正確？原告請求將系爭分配表次序10之本金部分更正為2,947,702元，利息、違約金部分均更正為0元，並將減少之金額分配予己，是否有據？茲將本院得心證之理由析述如下：
㈠宋淑芬與被告間之借貸款項究為若干？預扣之30萬元性質為
何？⒈按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其
貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度臺上字第1682號判決意旨參照）。又民法第475條規定雖已於88年4月21日債編修正時刪除，惟並未改變消費借貸為要物契約之本質，是以在私人間之金錢消費借貸中，貸與之本金應以實際交付借用人之金額為準，貸與人以任何名目扣除之款項，既未實際交付借用人，自不成立金錢消費借貸契約。
⒉查宋淑芬確有於105年5月11日向被告借款400萬元，此除
有本票乙紙可佐外（見本院訴字卷第35頁，下稱系爭本票），亦有證人宋淑芬之證述在卷可稽（見本院訴字卷第145至
151頁），復為兩造所不爭執，惟被告自承借款當時有預扣30萬元作為利息，揆諸前揭說明，此先扣之利息既未實際交付借用人宋淑芬，自不成立金錢消費借貸關係，是宋淑芬與被告間之消費借貸本金金額應以370萬元為計算。至證人宋淑芬雖稱：當時向被告借款係為了要償還伊積欠其他債權人之債務，並由被告直接給付款項予債權人，剩餘再給付予伊等語（見本院訴字卷第147頁），而被告直接代宋淑芬清償之債務，雖未直接交付宋淑芬，然被告係依與宋淑芬間之約定而逕給付予宋淑芬指定之債權人，應可認為係屬縮短給付，性質上仍與直接給付予宋淑芬無異，此部分應認成立消費借貸關係，僅利息預扣部分確實無實際給付，附此敘明。
⒊從而，宋淑芬與被告間之消費借貸本金應認為370萬元。㈡宋淑芬清償之款項為若干？抵充順序為何？⒈按民法第323條關於「清償人所提出之給付，應先抵充費用
，次充利息，次充原本」之規定，因非強行規定，故所定之抵充順序，固得經當事人以契約或債權人同意之方式變更，然此債務抵充順序之變更，至遲應於清償人給付時為之，不能以嗣後合意或同意之方式變更。次按民法第323條前段所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，民法第205條既規定債權人無請求權，自難謂包含在內，亦不得執該規定，謂債務人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院
108年度台上字第585號、107年度台上字第2099號判決判決意旨參照）。又違約金之性質與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後，除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨可參）。
⒉經查，宋淑芬業已清償被告725,000元（包含張世煌代宋淑
芬清償之70萬元），此為兩造所不爭執，而依原告所提出之郵局存款收執聯資料（見本院訴字卷第37頁），其中25,000元係於105年10月20日清償，而其餘700,000元部分，依兩造所自承之內容（見本院訴字卷第33、99至101頁）及原告所提出之系爭本票所載（見本院訴字卷第39頁），係於106年4月19日清償，此合先敘明。此外，原告主張宋淑芬另於
105年12月1日清償被告100,000元，就此並提出郵局存款收執聯為憑（見本院訴字卷第37頁），觀之該收執聯內容，與前揭宋淑芬於105年10月20日清償25,000元之情形相同，所存入者均係被告之郵局帳戶，再佐以證人宋淑芬到庭證述：我清償兩次，一次10萬元、一次25,000元，均係從郵局匯款給被告，目的係為了清償積欠被告之400萬元債務，本院訴字卷第37頁之2張收執聯即係我清償之單據（見本院訴字卷第147至149頁），足徵原告主張宋淑芬除兩造不爭執之725,000元外，另於105年12月1日清償被告100,000元乙節應認為真實，是宋淑芬應已清償被告共計825,000元。
⒊又被告與宋淑芬間關於系爭房地設定抵押權之設定契約書第
26欄「申請登記以外之約定事項」之第1項雖載明「交付利息日期及方法：壹個月付息一次，債務人如未依約繳付本金及利息，則債務喪失權限利益，本契約視同到期。（本件債務清償時，先清償本金，次清償違約金，再次清償利息及遲延利息）（見本院訴字卷第49頁）；然而，被告否認當時就債務清償之抵充順序有為上開約定，再佐以證人宋淑芬到庭證述：我與被告間並沒有約定清償順序，只說我有多少就還他多少，我只記得借款3個月後要還這400萬元，如果沒有給本金，每個月要給被告利息，在這之後我有還給被告的錢都只有還利息、沒有清償本金，我自己匯給被告之125,000元也是清償利息，違約金也無約定清償順序等語在卷（見本院訴字卷第185至191頁），審諸如若約定先清償本金，對於宋淑芬而言當屬有利事項，而宋淑芬仍為上開證述，足見其證述應為可採，是被告與宋淑芬於借款當時確無約定清償之抵充順序，至前揭抵押權設定契約書所載僅係推定性質，被告既已提出反證，應仍以證人宋淑芬所述而為認定；從而，被告與宋淑芬間就其借貸款項既未約定清償抵充順序，揆諸上開規定及說明，清償抵充順序即應依民法第323條規定為之，亦即先抵充費用，次充未超過法定利率限制（即週年利率20％）之利息，次充原本，最後才抵充違約金。
㈢系爭分配表中被告所分配之金額是否正確？原告請求將系爭
分配表次序10之本金部分更正為2,947,702元，利息、違約金部分均更正為0元，並將減少之金額分配予己，是否有據？⒈關於被告與宋淑芬間370萬元借貸所約定之清償期限、利息
及違約金，悉如本票所記載，此業據證人宋淑芬證述在卷（見本院訴字卷第147、187頁），而觀之宋淑芬於105年5月11日借款時所開立之系爭本票（見本院訴字卷第35頁），被告與宋淑芬約定清償日為105年8月11日，並載明利息自發票日起按週年利率1％計付、遲延利息另按月息2分計付、逾期違約金另按本金每百元每日1角計付，是自發票日即
105年5月11日至約定清償日105年8月11日止，共計93日，宋淑芬未為任何清償，利息即為9,427元（計算式：3,700,000元×0.01÷365×93日＝9,427元，元以下四捨五入）。又自105年8月12日起至宋淑芬第一次清償時間即105年10月20日清償25,000元，共計70日，遲延利息以週年利率20％計算結果（逾週年利率20％部分，如上所述，抵充順序並非在先），遲延利息為141,918元（計算式：3,700,000元×0.2÷365×70日＝141,918元，元以下四捨五入），是宋淑芬於105年10月20日清償之25,000元及105年12月1日清償之100,000元，數額均不足以支付上開利息及遲延利息，故本金仍為3,700,000元。
⒉另自105年8月12日起至張世煌於106年4月19日代宋淑芬
清償700,000元止，共計251日，以本金3,700,000元（宋淑芬先前所為清償均不足以清償利息及遲延利息）週年利率20％計算之遲延利息為508,877元（計算式：3,700,000元×0.2÷365×251日＝508,877元，元以下四捨五入），加計105年5月11日至105年8月11日之利息9,427元，合計518,304元，而宋淑芬、張世煌代宋淑芬清償數額共計825,000元，清償後尚餘306,696元，揆諸前揭說明，此金額即得抵充原本，是宋淑芬積欠被告之債務原本即餘3,393,30
4元（計算式：3,700,000元－【825,000元－518,304元】＝3,393,304元），再加計2,000元實行抵押權之費用，被告於系爭執行事件得為強制執行之債權本金即應為3,395,
304元，逾此金額之部分應予剔除。⒊又被告於系爭執行事件關於利息部分，係請求自106年3月
11日起算至107年10月30日止，週年利率則以20％計算，此經本院依職權調取系爭執行卷宗核閱無訛，然自106年3月11日起至106年4月19日止之遲延利息，如前所述，業已因張世煌代宋淑芬清償而不存在，且自106年4月20日起，債權本金僅餘3,393,304元，是被告於系爭執行事件中得分配之利息，應以3,393,304元、週年利率20％計算自106年4月20日起至107年10月30日止共計559日，即1,039,374元（計算式：3,393,304元×0.2÷365×559日＝1,039,37
4元，元以下四捨五入），逾此金額之部分應予剔除。⒋再就被告於系爭執行事件關於違約金部分，係請求自106年
3月11日起算至107年10月30日止，週年利率則以14％計算，此亦經調取系爭執行卷宗查閱無誤，而關於違約金部分，因抵充順序係在利息、原本之後，故宋淑芬、張世煌代宋淑芬清償之825,000元均無從抵充違約金，是關於違約金部分，自106年3月11日起至106年4月19日止（共計40日），以本金3,700,000元（迄至106年4月19日以前，本金仍為3,700,000元）、週年利率14％計算，違約金為56,767元（計算式：3,700,000元×0.14÷365日×40日＝56,767元，元以下四捨五入）；自106年4月20日起至107年10月30日止（共計559日），本金減少為3,393,304元，違約金即為727,562元（計算式：3,393,304元×0.14÷365×559日＝727,562元，元以下四捨五入）。因此，被告於系爭執行事件中得分配之違約金應為784,239元（計算式：56,767元＋727,562元＝784,239元），逾此金額之部分應予剔除。
⒌至原告雖主張上開剔除部分應逕分配予原告，然本件僅就原
告異議之部分即被告於系爭執行事件中得分配之數額進行認定，逾本件所認定之數額部分，應如何重新進行分配，為執行法院之職權，尤其觀之系爭分配表所載內容，本件原告之受償順序，並非直接在被告之後，在兩造間尚有次序11之高雄市稅捐稽徵處之稅款待分配，故上開剔除部分應由執行法院依本件判決內容所示重作分配表，本判決尚不得代執行法院宣示差額應改分配予何人，是原告此部分請求洵屬無據。⒍另原告主張被告於系爭執行事件請求之利息、違約金週年利
率均與本票所載有異，且宋淑芬與被告間關於利息之約定利率為年息1％，借款時又已預扣利息300,000元，足見宋淑芬無違約事由，且票據法亦無違約金之規定，縱當事人有此記載亦不生票據效力，況違約金數額過高，應予酌減云云。惟被告既對於宋淑芬確有如上所述之債權，要如何行使應為被告之權利，被告於系爭執行事件中所請求之利息以週年利率20％計算、違約金以週年利率14％計算，既未逾系爭本票中所載之約定（系爭本票所約定之遲延利息為月息2分、違約金則按本金每百元每日1角計付），即無違反法律規定之情。又觀之系爭本票所載，除利息外，宋淑芬與被告尚約定遲延利息及違約金，且宋淑芬於清償期即105年8月11日屆至時，並未為清償，自有遲延利息、違約金約定之適用，原告主張似未見關於遲延利息之約定，僅就利息部分主張，並非可採。另關於預扣利息300,000元部分，如上所述，此部分金額已不列入借貸本金，自無嗣後應否扣除之問題；此外，關於違約金之約定，雖票據法未為規定，但基於私法自治、契約自由，當事人之約定只要不違背強行規定、公序良俗，自仍有效力。至於宋淑芬與被告間關於違約金之約定數額是否過高之問題，依民法第252條規定「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，此係針對「約定之違約金」而言，如有過高，法院即得依此規定職權核減至相當之數額，無待當事人之請求（最高法院79年台上字第1612號裁判意旨參照），而觀之系爭本票所載，宋淑芬與被告間關於違約金之約定為本金每百元每日1角計付，換算後即週年利率36.5％，惟本件被告於系爭執行事件中，所請求之違約金數額已係減至以週年利率14％計算，非「約定之違約金」數額，況民法第252條規定仍然適用辯論主義，故關於違約金約定是否過高乙節，仍應由主張之人負舉證責任，然原告就此僅以書狀主張民法規定利率上限為20％，且現行銀行定存週年利率僅約1％，應審酌債權人實際上所受損害決定違約金是否過高云云（見本院訴字卷第111頁），並未再有其他舉證，則週年利率14％是否仍有原告主張之疑義，在關於目前民間借貸款項常情抑或被告所受實際損害情形之證據資料均付之闕如之情形下，實難使本院達致證明之心證程度，是原告主張難以採認。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，請求將系爭執行事件於系爭分配表內對被告所分配之利息、違約金及本金逾附表所示金額部分均應予剔除，為有理由，逾此範圍之數額及請求將上開剔除部分均分配予原告，則為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國109年7月10日
民事第二庭法官王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年7月14日
書記官劉容辰附表（金額均指新臺幣，元以下均四捨五入；時間均指民國）：
┌───┬──────┬────────────────┐│項目│金額│備註│├───┼──────┼────────────────┤│本金│3,395,304元│借款400萬元，然預扣利息30萬元，││││故實際借款應認為係370萬元，扣除││││宋淑芬清償之825,000元，先扣利息││││後，即清償本金，迄至106年4月19││││日止之利息+遲延利息為518,304元││││（【利息：3,700,000元×0.01÷36││││5×93日】＋【遲延利息3,700,000││││元×0.2÷365×251日】），故82││││5,000元抵充上開利息後即清償原本││││，故借款本金應為3,393,304元（3,││││700,000元－【825,000元－518,30││││4元】＝3,393,304元），再加計2,││││000元實行抵押權之費用即為3,395,││││304元│├───┼──────┼────────────────┤│利息│1,039,374元│利息計算期間：自106年3月11日起││││至107年10月30日止，週年利率為20││││％。││││││││然而，迄至106年4月19日之利息+││││遲延利息均因清償而消滅，且106年││││4月20日起之本金僅餘3,393,304元││││，故被告於執行程序中所請求之利息││││，應僅在3,393,304元本金以週年利││││率20％計算559日（自106年4月20││││日至107年10月30日）範圍內可為分││││配，亦即3,393,304元×0.2÷365││││×559日＝1,039,374元│├───┼──────┼────────────────┤│違約金│784,329元│違約金計算期間：自106年3月11日││││起至107年10月30日止，週年利率為││││14％。││││││││然而，迄至106年4月19日以前，本││││金仍為370萬元，故自106年3月11││││日至106年4月19日，以本金370萬││││元、週年利率14％計算違約金為370││││萬元×0.14÷365日×40日＝56,767││││元；自106年4月20日至107年10月││││30日，本金減少為3,393,304元，違││││約金僅在3,393,304元×0.14÷365││││×559日＝727,562元範圍內可為請││││求；綜上，違約金應限於784,239元││││範圍內可為分配│└───┴──────┴────────────────┘