裁判字號：最高法院112年台上字第8號刑事判決
裁判日期：民國112年05月04日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決112年度台上字第7號
112年度台上字第8號上訴人 謝昕儒
張淑勤 上一人選任辯護人 陳青來 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年9月20日第二審判決（109年度金上訴字第1079、1086號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第12457號，追加起訴案號：同署106年度偵字第19659號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝昕儒、張淑勤部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人謝昕儒、張淑勤（下稱上訴人2人）有其事實欄所載之違反銀行法犯行，因而撤銷第一審關於上訴人2人所為之科刑判決，改判上訴人2人均與法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，其中謝昕儒處有期徒刑3年3月，未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）2,640,047元沒收，張淑勤經依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑後，處有期徒刑1年10月，未扣案之犯罪所得736,250元沒收。以上並皆諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。固非無見。
二、
㈠、惟按：刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條但書「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法關於沒收之規定，於民國107年1月31日公布修正第136條之1規定，並自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」自應優先適用。再上開條文所稱「犯罪所得」，包括「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益。前者，指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，並非來自於構成要件之實現本身；後者，則指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產或利益增長。而銀行法第136條之1將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」其實相互呼應，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」。故得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋「為了犯罪」所受領之報酬既非取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利。換言之，對於犯銀行法之罪，如犯罪行為人有犯罪所得，且屬「產自犯罪」，即應發還被害人或得請求損害賠償之人，法院雖無須於審判程序先行確定其等求償之數額，但於扣除已實際合法發還者外，於主文中應諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之旨。俟判決確定後，再於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，另「為了犯罪」之犯罪所得，則應直接宣告沒收（追徵）由國家終局取得其利得。
㈡、本件原判決認定上訴人2人前述犯罪所得應予沒收部分，依其理由甲、肆（應為伍之誤寫）、四之說明，除先認同被害人得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，至「為了犯罪」受領之報酬既非取自被害人，被害人無向國家主張發還之權利，應依法宣告沒收（見原判決第45頁第24列至第46頁第24列）外，並敘明張淑勤以其女兒 黃曉喬 名義購買如原判決附表（下稱附表）二編號4所示「金帝盟方案」，取得佣金合計106,590元(71,060＋35,530＝106,590），招攬被害人 江淑霞 投資同上方案325,400元而取得佣金28,880元，招攬被害人 吳垂芬 投資同上方案324,000元而取得佣金29,944元，招攬被害人 徐淑珍 投資同上方案合計2,129,200元而取得佣金合計190,836元(59,888×2＋71,060＝190,836)。另招攬被害人江淑霞投資「巨龍方案」3,500,000元而取得佣金332,500元（3,500,000×9.5%＝332,500)，則其招攬被害人 江紀雅婷 投資同前方案500,000元所可取得佣金，以9.5%計算，應為47,500元(500,000×9.5%＝47,500)，是張淑勤就其以黃曉喬名義購買及招攬之附表二編號19至22投資人，共獲取佣金736,250元，此部分並無被害人權利優先保障原則適用，雖未扣案，仍應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額；另謝昕儒於本案亦有領取佣金，關於其佣金計算方式，其於偵查中曾供稱：「巨龍方案」的獎金制度就如其之前在警詢時說明可以拿6%到10%，「金帝盟方案」則是看自己投資多少單位，如果只買一單位，每介紹1個人就可以拿該人投資金額的5%，如果買2單位，每介紹1人就可以拿10%，忘記上限是多少等語，再觀之卷附證人 薛晴襄 提出之謝昕儒奬金試算表（見原審卷㈤第123至125頁)，其職級於F、B時，奬金均係以8%計算，復參以謝昕儒投資「金帝盟方案」金額亦達2,506,200元，其可取得之「金帝盟方案」佣金比率亦應非低，則關於謝昕儒可獲取之佣金，以其所招攬金額之8%估算，應屬合理。而本案謝昕儒所招攬如附表二編號3、5至15、27至30所示投資人，其投資總額為34,411,319元，以8%估算，謝昕儒取得之佣金應為2,752,906元(34,411,319×8%＝2,752,906)，惟其前已賠償被害人 唐曉雯 、 葛婉真 合計112,859元，此部分如仍予沒收、追徵，有過苛之虞，應予扣除，是本案謝昕儒所應沒收之犯罪所得為2,640,047元，此部分亦無上開被害人權利優先保障原則之適用，雖未扣案，仍應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額（見原判決第46頁第31列至第48頁第2列）等語。準此，原判決認定上訴人2人前述受領之佣金，均係「為了犯罪」受領之報酬，應藉由沒收程序由國家取得最終之利得，各該方案之被害人即無從向國家主張發還之權利。惟依前述上訴人2人取得佣金之計算方式倘係由其等向各該被害人非法吸收資金，再依一定之比例發放，何以不能認係「產自犯罪」所生之犯罪所得，被害人或得請求損害賠償之人能經由銀行法第136條之1之特別規定請求發還，卻終局剝奪其等請求發還之權利，反而由國家取得最後之犯罪所得，是否有違「被害人權利優先保障原則」，自非無疑。則關於前揭「金帝盟方案」及「巨龍方案」之獎金制度發放方式為何？上訴人2人佣金從何處支出？吸收之資金與佣金有無混合處理？又張淑勤以其女兒黃曉喬名義購買如附表二編號4之「金帝盟方案」，張淑勤就此究屬行為人或被害人，或合而為一，均攸關上訴人2人之犯罪所得最終應由被害人請求取回或由國家終局取得，實情究竟如何，尚不明瞭，上訴人2人執此指摘原判決違法，尚非全無理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人2人部分均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年5月4日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官王敏慧法官李麗珠法官黃斯偉法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官陳廷彥中華民國112年5月4日