裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1168號刑事判決
裁判日期：民國109年09月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1168號上訴人即被告 陳盈彰 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第83號中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第2302號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且自同法第361條之修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由」，嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言，亦即須就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，而非徒托空言或漫事指摘；若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。
二、本件上訴人即被告陳盈彰不服原判決，提起上訴，其上訴意旨略稱：被告就本案之全部犯罪事實坦承不諱，原審各判處有期徒刑5月，依社會一般觀念，仍有情輕法重之情形，依其犯罪情節，顯可憫恕，本件應有刑法第59條酌減其刑之適用。原審未審酌被告犯後坦承之態度，而未依刑法第59條酌減其刑，適用法令自有違誤，為此上訴，請求撤銷原判決，改諭知適當之刑云云。
三、按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第57條規定係科刑時應審酌被告犯罪之一切情狀，予以例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者有別，不容混淆。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：
㈠原審認被告基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別
於108年2月4日晚間11時許，同年月10日晚間8、9時許，在其位於嘉義市○區○○里○鄰○○街○○號0樓之住處，以將愷他命粉末置於房間桌上，任由 陳建志 自行將愷他命摻入香菸內施用之方式，無償轉讓第三級毒品愷他命予陳建志各1次等犯行，係依憑被告於警、偵訊及原審109年7月14日審理時之自白，及證人陳建志之證述，並有搜索票、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、原審108年度嘉簡字第1109號刑事簡易判決及勘驗筆錄等資料，暨愷他命2包、K盤1個、鐵片1片及塑膠管1支扣案可資佐證。因而認定被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行明確，適用藥事法第83條第1項規定，分別量處被告有期徒刑5月。而就如何量定被告宣告刑及沒收之理由，敘明：
①被告前因毀棄損害案件，經原審以103年度嘉簡字第1484
號判決判處有期徒刑3月確定，於104年6月11日徒刑易服社會勞動後改徒刑易科罰金執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告所犯前案與本案雖為不同之罪質，然其於前案經執行完畢後，更應深受警惕避免再犯罪，竟仍於執行完畢後再犯本案，足認被告對刑罰之反應力較為薄弱，經衡酌司法院釋字第775號解釋意旨後，認其本案2次犯行均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
②被告就轉讓偽藥犯行，雖於偵、審中自白有轉讓愷他命給
陳建志共2次之行為，然此部分既是依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，即無從依據（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
③茲以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、戶籍資料及前
案紀錄等，審酌被告除上述構成累犯要件之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，先前已有施用第二級毒品之前科素行，猶無視法令禁制規範，轉讓偽藥愷他命給陳建志施用共2次，所為除戕害陳建志身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害國民身心健康及社會治安，侵害社會法益甚鉅，所為實不足取，並參其於原審準備程序及審理之初雖曾否認犯行，但終能於言詞辯論終結前坦承犯行之態度，復考量其無轉讓偽藥之相關刑事前案紀錄，本案2次所轉讓之偽藥愷他命之數量僅係夠陳建志捲煙施用，亦非甚鉅，兼衡其自陳為高職肄業、未婚無子女，平常與父母同住，目前無固定老闆，擔任瀝青鋪路指揮交通的工作，時薪新台幣（下同）180元，月收入約2萬元之智識程度、生活狀況，及其自述因與陳建志為朋友關係因此未反對而無償轉讓供其施用之犯罪動機等一切情狀，分別量處上開刑度。
④另考量被告所犯2次轉讓偽藥罪之對象及手法相同、時間
間隔不久及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑為有期徒刑7月。
⑤扣案之白色晶體2包，經送鑑結果，均檢出愷他命成分（
驗前淨重分別為3.090公克、0.070公克，驗餘淨重分別為
3.080公克、0.060公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參，雖愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度台上字第138號、第719號判決意旨參照），不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而包裝前揭愷他命之外包裝袋2只，無論依何種方式分離，於鑑定後均會有極微量愷他命殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為違禁物之一部併依上述規定沒收之。至於送驗耗損部分之愷他命因業已滅失，不另宣告沒收。另扣案之K盤（即香菸盒）1個、鐵片1片及塑膠管1支，均係被告所有供其犯本案轉讓偽藥罪所用之物，業據被告供承在卷，並經證人陳建志於審理時證述明確，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈡經核已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之
心證理由，且所為之論斷，亦有卷存證據資料可稽。從形式上觀察，並無任何不當或違法之處。而原審量刑亦無濫用量刑權限，且無其他失出或失入之違法或失當之處；所為沒收之宣告，亦是依法律規定而為。再者，依被告犯後之態度，其於警、偵訊均坦承犯行，但於原審準備程序期日及原審審理期日之初，則均否認犯行，嗣於審理中詰問證人陳建志、調查證據，且經檢察官於科刑辯論時，請求從重量刑後，被告始坦承犯行（原審卷第121-154頁），可見被告犯後態度反覆，原審審酌上情而量處上開刑度，及所定之執行刑，難認有違反罪刑相當及比例原則。
㈢另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又應否酌減其刑，乃屬法院自由裁量。原判決未積極依上開規定予以酌減其刑，即無庸敘述不予酌減之消極原因，並無理由不備之違誤。又被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命犯行，依其犯罪情節，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，核無違誤，且被告為累犯，原判決於依法加重後，各罪僅量處有期徒刑5月，較諸法定本刑而言，均屬低度刑，自係從輕量刑；而所定之執行刑，亦是在被告2罪所處之刑度即有期徒刑5月以上合計10月以下而為量定，亦有寬減刑度。是原審裁量科刑，尚未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自不得遽指為違法。
㈣被告上訴所指，無非係純屬個人主觀上對法院量刑之期盼，
尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由，揆諸前揭敘明，應認其上訴為不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國109年9月23日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官蕭于哲法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國109年9月23日