裁判字號：最高法院96年台上字第5965號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五九六五號上訴人乙○○
甲○○（原名甲○○）上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第三二二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一三七一七、一八九五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依行為時牽連犯從一重論處上訴人乙○○、甲○○以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）非共同被告之共犯所為不利於己之陳述，不論其為自白，抑為其他不利之陳述，於為共犯自己被告案件之證據，屬於被告之自白，依自白法則定其得否為證據；於利用共犯之陳述為他共犯被告案件之證據時，如屬審判外之陳述，應適用傳聞法則定其證據能力之有無；惟於審判中，除當事人捨棄詰問或客觀上有不能受詰問之情形，該共犯應依人證之法定程序，使立於證人地位具結陳述，並應賦予他共犯被告以對質詰問之機會。刑事訴訟法第一百九十六條明白揭示，證人惟有在法官已經合法訊問，且於訊問時已予當事人詰問機會之前提下，始得不再行傳喚，以與傳聞法則之理論相符，否則不僅有害於真實之發見，並致不當剝奪被告對共犯證人詰問權之行使。此與法院就被告本人之案件調查具有共犯關係之共同被告時，該共同被告對於被告本人之案件具證人之適格，刑事訴訟法第二百八十七條之二明文規定應準用有關人證之規定踐行具結、詰問之調查程序，同其趣旨。上訴人乙○○聲請傳喚共犯證人何○伸、葉○宏到庭究詰，原審置何○伸未傳，葉○宏經合法傳喚不到庭則未予拘提到案（見原審卷<一>第一一○、一一一頁，卷<二>第一三八、一四三頁），即逕採共犯何○伸、葉○宏於另案自己為被告之案件中所為不利於上訴人等之供述，資為本件犯罪之主要證據之一，依上說明，殊難謂無應調查之證據而未予調查及採證違背證據法則之違法。（二）被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。於此所為之新舊法比較，應依個案先審酌說明被告之行為是否同時該當修法前、後法律所定之犯罪構成要件，再依審酌之結果而為不同之判決，不得僅就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。原判決認定：上訴人等夥同共犯何○伸自民國八十八年三月間起，在中國時報等報紙刊登「秘密00000000不要張揚」廣告，自八十八年五月一日起，夥同「蒂芬妮」連鎖店由副理等人散發印有「激情浪漫TEL00000000漂亮寶貝優質感性」、「神秘特區ｎ引爆登場、意亂情迷ｎ視覺享受、碰觸之間ｎ貼身的服務，野性的呼喚00000000」之廣告名片，散布足以引誘、暗示人為性交易之訊息，而對外招攬客人，分別於同年三月二十七日、五月二十一日為警查獲，觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪。然上訴人等行為後，上開條例第二十九條之規定，於八十八年六月二日修正公布，其犯罪構成要件自原定「利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易」，修正為「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息」，法定刑由「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，修正為「處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」。前者之規定，必須行為人有以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果為要件，始克成立本罪；後者則祇要行為人所散布、播送或刊登訊息之內容，在客觀上具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易之效果者，即成立犯罪，不以使接受該訊息之人因而發生性交易之結果為必要。則上訴人等行為後，兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定之犯罪構成要件既經修正而予擴張，依首開說明，自應先審酌論列上訴人等之行為是否同時該當修法前、後法律所定之犯罪構成要件，並依其審認之結果而為判決。乃原審不察，竟逕認修正後之規定對上訴人等為比較有利，而適用修正兒童及少年性交易防制條例第二十九條之規定論科，其法則之適用自有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十三日
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