裁判字號：最高法院88年台上字第1238號刑事判決
裁判日期：民國88年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一二三八號
上訴人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月十七日第二審判決（八十七年度上訴字第一二八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一五九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國（下同）八十一年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三年一月及八月，甫於八十五年五月二日執行完畢，又基於意圖營利之概括犯意，以打呼叫器或電話聯絡之方式，於附表所示之時間、地點，以同附表所示之價格、數量，連續多次非法販賣海洛因予 謝正南 、 蔡寶利 、 邱惠玉 、 方勝男 等人。最後一次於八十七年一月二十六日二十二時二十分許，謝正南聯絡上訴人至台南市○○區○○路○○○巷鹿耳門聖母廟前廣場，欲向上訴人購買海洛因，兩人在上訴人所駕車號00－0000號自用小客車內交易，就價金尚未合意之際，為警當場查獲，並自上開自用小客車內扣得上訴人所有海洛因十包（淨重九‧二四公克，毛重十一公克）、殘渣袋七包、空塑膠袋十五包等情，係以上開犯行，業經證人謝正南、邱惠玉、方勝男、蔡寶利分別在警訊或檢察官偵查中指證綦詳，並有在上訴人車上查獲海洛因粉末十包、殘渣袋七包、空塑膠袋十五包扣案足資佐證，上開粉末送經法務部調查局鑑驗結果確係海洛因，且有鑑驗通知書在卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人用以販賣海洛因之0000000000號呼叫器，迄八十七年三月二十七日止，尚為上訴人所租用，亦經中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司南台中營運處函復在卷，上訴人辯稱：上開呼叫器自八十六年十一月間即停機云云，顯有不實。又證人謝正南於警訊時已供 明伊 携帶為警查獲之注射筒係伊自行施打毒品用物，亦足印證上訴人所陳被查獲之日係向謝正南購買注射針筒乙節，要無可取。再者，上訴人所稱：伊不認識蔡寶利，不可能販賣海洛因予蔡寶利，亦核與上訴人在警訊中已供明如何認識 蔡某 等詞不符，嗣後翻異，自不足否定蔡寶利供證向上訴人購買海洛因之憑信性。另就上訴人雖於八十七年一月二十八日被收押，但不影響原判決認定上訴人迄八十七年一月二十六日止販賣海洛因予邱惠玉、方勝男部分之犯行。按上訴人販賣海洛因後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，經比較該罪新舊法之法定刑，仍以修正前之舊法較有利於上訴人。核上訴人所為係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，查獲之日，上訴人與謝正南就買賣海洛因之價金，尚未合意，此次行為僅止於未遂；其多次販賣毒品（包括附表編號二、三、四項未起訴，併予審理部分在內），顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之例論以販賣毒品既遂一罪，但因其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑，非法持有並應為高度之販賣行為所吸收。又上訴人前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經分別判處有期徒刑三年一月及八月，甫於八十五年五月二日執行完畢，五年以內再犯本罪，應論以累犯，但因法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。原審因而撤銷第一審判決，適用修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書（漏引）、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，審酌上訴人販賣毒品數量、因犯罪所生實害及犯後態度等情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之海洛因十包沒收並銷燬之；塑膠袋十五個（包）及殘渣袋七包，為販賣毒品所用之物，且為上訴人所有，另販賣毒品所得新台幣三萬三千元，均併予宣告沒收，經核於法並無違誤。上訴人復未具狀表明具體上訴理由，其上訴，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年三月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月二十二日