裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3635號刑事判決
裁判日期：民國112年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3635號上訴人即被告 劉培倫 選任辯護人 葉慶人 律師
楊偉毓 律師 林祐增 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第180號，中華民國111年8月23日日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33536、33537號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件上訴人即被告劉培倫（下稱被告）及其辯護人業已言明
僅對原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第68-69、98頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，從而本案犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收之認定，均如原審判決書之記載（詳如附件），合先敘明。
二、本件量刑之減輕事由㈠毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：按犯毒品危
害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該條所謂於偵查中及歷次審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。查被告於偵查及法院審理中就本件事實欄㈠、㈡之犯行，均為自白，而均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應減輕其刑。
㈡刑法第59條酌減其刑之適用：刑法第59條規定犯罪之情狀可
憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）一千五百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：
1.就事實欄一㈠所示之部分，被告所犯販賣第二級毒品罪，次數僅1次，金額不高，實際售出之毒品數量尚屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非甚鉅，其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，在客觀上確足以引起一般之同情，情堪憫恕，爰就事實欄一㈠之部分，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
2.就事實欄一㈡所示之部分，被告持有、經扣案如附表二之大麻合計淨重146.3公克（驗餘淨重146.01公克、空包裝總重5.44公克，見偵33536卷第109頁），以被告自承：每公克1,200元之價格購入原審判決附表二所示之物，售價為每公克1,500元至1,800元等語（見偵33536卷第21-24頁），則其意圖販賣持有之第二級毒品購入價格約為24萬元，預計獲利約有6萬元，數量非少，已非為毒友間互通有無之持有、甚且超過一般販毒下游購入之數量、金額。而以事實欄一㈠所示之個人次之販賣量計算，事實欄一㈡之大麻數量，計有100人次。被告明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，其正值青壯之年，卻不思以合法方式賺取金錢，為求輕鬆賺取報酬，犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒之「大盤」毒販固屬有別，然以其意圖販賣而持有之量，實未見有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，本院認此部分無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈢無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用：按毒
品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。經查，被告於本案查獲後，雖於警詢時即供述其毒品來源為 林翔森 ，並當場提供林翔森之聯絡電話、指認林翔森之照片使警方得特定該人之真實姓名年籍，警方之後確有查獲林翔森販毒案並移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦，惟經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第33536號認僅有被告單一指述，而對林翔森為不起訴處分等情，有前開筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺北地方檢查署111年4月18日北檢邦岡110偵33536字第1119033464號函、前開不起訴處分（見偵33536卷第20-26頁、訴字卷第87、109-111頁），堪認被告雖供出供出毒品來源為林翔森，然並未因而查獲，是與毒品危害防制條例第17條第1項規定之構成要件不合，不得依此規定而為減刑或免除其刑。
㈣被告就事實欄一㈠所示犯行有以上所述2種刑之減輕事由，依刑法第66、70、71條之規定，先依較少之數遞減其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，就量刑部
分，先後依毒品危害防制條例第17條第2項規定、就事實欄一㈠所示犯行更依據刑法第59條規定減輕其刑後，再爰以行為人責任為基礎，審酌毒品對於人體身心之殘害頗大，竟無視國家禁令，而為本件販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，應予非難，惟念被告犯後均坦承犯行，犯後態度度尚佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、持有及販賣毒品之數量，另參酌被告自陳大學畢業之智識程度、從事音樂相關工作、月收約3、4萬元、父母雙亡、未婚、無需扶養之人、家庭經濟生活狀況勉持（見訴字卷第137頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑2年7月、2年10月（詳如附件附表罪名與宣告刑欄所示），暨定應執行刑為有期徒刑3年8月，經核原審上開量刑、尚稱允恰。
㈡被告上訴理由雖以：
1.販賣第二級毒品部分：被告於110年11月10日警詢即已供出毒品上游為林翔森之具體年籍資料供警方查緝，然案件係因僅有被告單一供述而為不起訴處分，雖不構成毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，但仍應列為刑法第57條之量刑因子，原審未於量刑時參酌減刑，顯有瑕疵。
2.意圖販賣而持有第二級毒品部分：應適用刑法第59條之規定為減刑。蓋被告經警查獲後，即坦承犯行，犯罪後態度良好，毒品尚未流出即經警查獲，應有情堪憫恕之處。本件與販賣第二級毒品部分相較，後者經刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2項為減刑後，刑度為2年7月，竟較意圖販賣而持有第二級毒品部分為輕，是二者相較有輕重失衡云云。
㈢惟：
1.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、10
3年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款之事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
2.就被告供出林翔森販賣第二級毒品上游之部分言，林翔森業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第10127號為不起訴處分，業如前述。因毒品危害防制條例第17條第1項之立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，需行為人供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，因其已有確實防制毒品泛濫或更為擴散之實績，始可邀減輕或免除其刑之寬典，而被告何以願意揭發其毒品來源，或係出於真摯反省悔悟、或為謀求減、免其刑之寬典，原因諸端，則所不論。是於未能確實因其供述而查獲共犯之際，於無有效遏止毒品氾濫之貢獻時，是否可逕認被告此等真偽不明、不利於他人、將致他人身陷囹圄之供述，為真摯悔悟之舉？而應審酌認定為減刑因素？並無必然之理。故被告上訴以：雖未能依據毒品危害防制條例第17條第1項為減刑，仍應列為刑法第57條酌減之因素云云，尚嫌速斷。
3.又被告所指就事實欄一㈡之部分有關刑法第59條適用之上訴理由，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而此部分並無上開原因、如何無法援用刑法第59條為減刑，業經論駁如前（見上開理由欄二㈡2部分），茲不贅述。
4.至事實欄一㈠、㈡之部分，除犯罪是否產生實害、或僅生社會治安之潛在影響生有質之差異外，因犯罪情節（毒品之重量、價格等）、法定減刑事由不同，最後茲為量刑之因子即有顯著之差異，量刑時非純可以「販賣」、「意圖販賣而為持有」等犯罪手段，即可逕認販賣之法益侵害程度均必重於意圖販賣而為持有，此等刑度之差異，並非輕重失衡所致。原審法官審酌個案情形之結果，雖犯罪行為人相同，然因各案情節不同，為不同之裁量判斷基準、而為不同之量刑，並無違誤，自難比附攀引而指摘原判決輕重失衡。
㈣從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量
刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國112年3月16日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官湯郁琪中華民國112年3月16日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第180號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉培倫選任辯護人張國璽法扶律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第33536號、110年度偵字第33537號），本院判決如下：
主文劉培倫犯如附表一所示之罪，分別處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二所示之物，沒收銷燬；扣案如附表三所示之物，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉培倫明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國110年8月23
日晚上5時3分許，持用如附表三編號1所示行動電話裝設之Messenger通訊軟體與 潘姵君 聯繫，約定以新臺幣（下同）3200元之價格售予2公克第二級毒品大麻後，由潘姵君呼叫不知情LALAMOVE快遞人員前往劉培倫位於臺北市○○區○○街00巷00弄0號住處取貨，再由潘姵君於同日晚上5時3分、7時28分，以其中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，分別轉帳2000元、1200元至劉培倫國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶內，而完成交易。
㈡基於意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意，於110年10月底
某日晚上7時許，再其上址住處，向真實姓名年籍不詳綽號「林翔森」之男子，以每公克1,200元之價格，販入第二級毒品大麻200公克，擬伺機轉售予不特定人以賺取差價牟利而持有之。嗣經警於110年11月9日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往其上址住處執行搜索，扣得如附表二、三所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告劉培倫及辯護人於本院審理期日均同意有證據能力（見本院卷第131至135頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第13至15、17至26、91至93頁，本院卷第60至6
1、131頁)，並經證人潘姵君瑜警詢及偵查中證述明確(見偵卷第39至42、117至118頁)，且有通訊軟體MESSENGER對話紀錄截圖照片、被告國泰世華帳戶交易明細、潘姵君中國信託帳戶明細、法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月17日調科壹字第11023016950號鑑定書、扣案如附表二、三所示之物在卷可憑(見偵卷第47至48、109、130、169頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告就事實欄一㈠販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
1.被告就事實欄一㈠、㈡，於偵查及本院審理時，均自白上開犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就事實欄一㈠所犯販賣第二級毒品罪，次數僅1次，金額不高，實際售出之毒品數量尚屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非甚鉅，即被告實屬下游之毒販，其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，在客觀上確足以引起一般之同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
3.另被告於警詢時雖供稱其毒品來源為林翔森，然經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，認該案僅有被告單一指訴，犯罪嫌疑不足，並未因被告之供述而查獲林翔森所涉毒品危害防制條例犯行等情，有臺灣臺北地方檢察署111年3月17日北檢邦岡110偵33537字第1119023423號、111年4月18日北檢邦岡110偵33536字第1119033464號函及臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第10127號不起訴處分書在卷可憑(見本院卷第53、
87、109至111頁)。從而，本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告明知毒品對於人體身心之殘害頗大，竟無視國家
禁令，而為本件販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，應予非難，惟念被告犯後均坦承犯行，犯後態度度尚佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、持有及販賣毒品之數量，另參酌被告自陳大學畢業之智識程度、從事音樂相關工作、月收約3、4萬元、父母雙亡、未婚、無需扶養之人、家庭經濟生活狀況勉持（見本院卷第137頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之宣告刑，併考量各刑期總和上限及其中最長期，且所犯罪刑為相同犯罪類型，於合併處罰時之責任非難重複程度，暨被告各犯罪情節、危害情況、侵害法益、犯罪次數等總體情狀綜合評價判斷，而定其應執行之刑。
四、沒收㈠查扣案如附表二所示之物，為事實欄一㈡查獲之第二毒品，其
外包裝袋與內含毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。
㈡被告於事實欄一㈠販賣毒品取得價金3,200元，為其販賣毒品
之犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表三所示之物，均為被告所有供事實欄一㈠販賣毒品
所用，業據被告陳明在卷（見本院卷第61、131頁），屬供被告犯販賣毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。㈣至其餘扣案之物，因與本案犯行無關，爰不宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官謝雨青、林婉儀到庭執行職務。
中華民國111年8月23日
刑事第十二庭審判長法官林虹翔
法官陳冠中法官張敏玲附表一：
編號犯罪事實罪名及宣告刑1事實欄一㈠劉培倫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。2事實欄一㈡劉培倫犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。附表二：
編號扣案物品稱備註1大麻3包檢出第二級毒品大麻成分附表三：
編號扣案物品稱備註1IPHONE7plus行動電話(門號0000000000號)1支被告所有供事實欄一㈠犯罪所用之物2電子磅秤2台3空夾鏈袋4包附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。