裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年易字第186號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：竊盜
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度易字第186號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告吳進平
劉秋明上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4867號、105年度偵字第117號），本院判決如下：
主文吳進平共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之摺疊鋸貳支沒收；未扣案之海洛因零點陸公克沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉秋明共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。又共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、吳進平夥同劉秋明，竟共同意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意聯絡，由吳進平提議行竊，並由吳進平攜帶其所有客觀上足以殺傷人之生命、身體，可供兇器使用之折疊鋸2支、劉秋明攜帶非其所有客觀上足以殺傷人之生命、身體，可供兇器使用之鋸子1支，於民國104年10月6日凌晨0時許，二人一同搭乘計程車前往位於花蓮縣○○市○○路○○巷○弄○號「交通部臺灣鐵路管理局經管原花蓮管理處處長官邸」【下稱：該鐵路局舊員工宿舍】，乘無人看守之際，吳進平持摺疊鋸子2支鋸下檜木2根（長度約8、9尺；直徑12公分）得手；劉秋明持鋸子1支於該鐵路局舊員工宿舍內，物色、搜尋可鋸斷取得之財物，後因劉秋明認現場雜亂，遂留下鋸子1支而離去。
二、劉秋明及 余成業 （業經本院以105年度易字第141號判決確定）竟共同意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意聯絡，於104年9月22日上午4時5分許，由劉秋明駕駛自用小客車搭載余成業至位於台九線195.5公里處北上車道旁之檳榔攤【下稱：該檳榔攤】，再由余成業攜帶客觀上足以殺傷人之生命、身體，可供兇器使用之一字起子1支（未扣案），打開該檳榔攤之鐵捲門，竊取手機1支、香菸1條及 伯朗 咖啡1盒得手，劉秋明則於車上把風等候，待余成業上車後，改由余成業駕駛該自用小客車離去。
三、案經交通部臺灣鐵路管理局、 林秀鳳 分別訴由花蓮縣警察局花蓮分局、新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查：本案判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，業據審判長於調查證據程序中逐一提示並告以要旨，檢察官、被告吳進平、劉秋明均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，並同意作為證據（見本院卷第53頁、第120頁至第122頁），本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關連性，且無不當取得之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依前揭規定，自得採為認定事實之證據。其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告吳進平部分：
1、查被告吳進平於警詢時供稱：「（問：你如何竊取？）答：我是用鋸子鋸的。」、「（問：警方所查扣之工具一批是否為你所有？）答：是的（鋸子二把及拔釘器一把及鐵鎚一個、頭燈一個）」、「（問：你於花蓮市○○路○○巷○弄○號空屋內是否有遺留物品？）答：遺留鐵鎚一把〔警詢筆錄誤載為：鐵垂〕、折疊鋸子2把、拔釘器1把、頭燈1個」等語（見花市警刑字第1040031256號卷【下稱：警一卷】第3頁至第4頁），核與其於本院審理時具結證稱：警卷第21頁扣案物品（即鐵鎚1把、折疊鋸2把、拔釘器1把、頭燈1個；見警一卷第21頁）係伊帶去的，東西係伊所有等語（見本院卷第
115頁）、其於本院準備程序供陳：伊有帶折疊鋸子進去該鐵路局舊員工宿舍等語（見本院卷第51頁背面），及其於偵訊時供稱：伊所帶的包包內裡面有鋸子，劉秋明也背著包包，裡面也有鋸子等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第4876號卷【下稱：偵一卷】第90頁）一致，並有花蓮縣警察局花蓮分局扣押物品目錄表1份（見警一卷第21頁）及照片5張（見警一卷第32頁至第34頁）附卷可稽。又查，共同被告劉秋明於104年10月25日之警詢時供稱：警方查扣之鐵鎚1把、鋸子2把、拔釘器1把、頭燈1個並非伊所有等語明確（見警一卷第9頁），而扣案之摺疊鋸子2支係警方於104年10月8日所扣得物品，扣案之未能摺疊之鋸子1支則係於同年月10日因報案人即告訴代理人 鄔懷謙 稱尚有發現工具鋸子1個【即扣案物品清單編號5之鋸子1個；下稱：該未能摺疊之鋸子1支】，當時前往處理之警員 楊舜閔 認該物並無人觸碰過，故通知鑑識組前來採證，採證結果發現該未能摺疊之鋸子1支上有1枚可疑指紋，故請告訴代理人鄔懷謙做指紋排除之程序，而鑑識組將該未能摺疊之鋸子上所採集之指紋送刑事局鑑定，而於104年11月9日經鑑定結果為劉秋明之指紋，因員警楊舜閔所查扣之工具〔即該未能摺疊之鋸子〕於製作筆錄時尚未比對出指紋為何人所有，故當時未能提供給涉嫌人吳進平及劉秋明指認乙節，有內政部警政署刑事警察局鑑定書【下稱：刑警局鑑定書】、指紋卡片及花蓮縣警察局花蓮分局軒轅派出所職務報告各1份（見警一卷第23頁至第26頁；偵一卷第93頁至第94頁）。爰此，被告劉秋明否認為其所有之前揭鋸子2把即係摺疊鋸子2支，而該未能摺疊之鋸子1支上既有被告劉秋明之指紋，並與被告吳進平前開供述比對以觀，足認被告吳進平於犯罪事實一之時、地作為犯罪使用之鋸子應係偵卷扣案物品清單編號1之「摺疊鋸2支」，被告劉秋明攜帶及持之使用的鋸子則係該未能摺疊之鋸子1支等情無誤。
2、前揭犯罪事實一部分，訊據被告吳進平於警詢、偵訊及本院準備、審理程序均坦承不諱（見警一卷第3頁至第5頁；偵一卷第89頁至第92頁；本院卷第51頁、第123頁背面），核與告訴代理人鄔懷謙於警詢之證述（見警一卷第11頁至第13頁）及共同被告劉秋明於警詢時之供述（見警一卷第7頁至第10頁）互核相符，並有花蓮縣警察局花蓮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（見警一卷第14頁至第22頁）及刑警局鑑定書、指紋卡片、花蓮縣警察局花蓮分局軒轅派出所職務報告、交通部臺灣鐵路管理局授權書及偵卷之扣押物品清單各1份（見警一卷第23頁至第26頁；偵一卷第93頁至第94頁、第99頁至第100頁）附卷可證。堪認被告吳進平之任意性自白核與犯罪事實一相符，應堪採信。
二、被告劉秋明部分：訊據被告劉秋明固坦承曾於共同被告吳進平打電話給伊，其與吳進平於花蓮火車站一起搭計程車前往犯罪事實一之現場，以及就犯罪事實二部分，曾與同案被告余成業一同搭乘車輛，但對上開犯罪事實一、二之犯行均矢口否認，並辯稱：⑴就犯罪事實一部分，伊沒有進去鐵路局之舊宿舍裡面，時間約是當天晚上8點許，鋸子等工具都是共同被告吳進平所有，伊根本不知道吳進平是要去偷東西，吳進平只說要帶伊去鋸木頭，伊以為是合法鋸木頭之工作，但到現場發現應該是要去偷東西，所以就離開現場回家，伊是在計程車上拿到吳進平給的鋸子；⑵就犯罪事實二部分，當天伊只是坐同案被告余成業的車子，余成業原本是要載伊回家，但余成業卻將伊載到被害人林秀鳳經營的檳榔攤，伊與余成業沒有犯意聯絡，根本不知道余成業下車是要去偷東西，伊在偵訊時之自白不實在云云。經查：
(一)被告劉秋明偵訊之自白部分：
1、按刑事訴訟法第156條之所以認自白須出於非不正方法，在學說上有虛偽排除說、人權擁護說與違法排除說等見解。由歷史沿革上觀之，自白之所以稱為「證據之王」，乃國家機關經常為了滿足對司法正義之實現，而以違反被告任意性之方式，強取被告自白，是為防止使用國家機關以不法方式取得取得被告非任意性之自白，審判之法院有義務排除該等違法證據。從而，應採認取違法排除說之見解，而審究偵查機關是否以該條所述不法方法而取得被告之自白。至刑事訴訟法第156條第1項後段，雖有「且與事實相符者，得為證據」之字樣，形式觀之，似將『自白真實性』同列為自白取得證據能力之規定。然「被告、證人、鑑定、勘驗、文書」等五種法定證據方法中，「與事實相符」者，不論是在證人、鑑定、勘驗、或文書證據中，均係證明力之範疇，而非證據能力之範疇（例如證人經於審判中交互詰問後，法院認所述不可採，亦僅否定證明力而非證據能力），何以在「被告」（之自白）此一證據方法時，卻得認屬於證據能力之範疇？顯欠缺論理之一貫性。況且，如前所述，自白之所以排除證據能力之主要原因，係在排除偵查機關之不正方法，並非因為被告係有高度虛偽供述之可能性，而予以排除，因之，在解釋上，應僅認以不正方法取得之自白，為證據能力之範疇，至於自白真實與否，非證據能力所欲解決之問題，乃證明力問題（臺灣高等法院103年度重上更〔四〕字第5號意旨參照）。
2、查經本院當庭勘驗被告劉秋明於偵訊筆錄光碟，細譯被告劉秋明於偵訊時之供述內容為：伊摸著伊的良心講話，有跟共同被告吳進平一起去，但伊去的時候，那邊已經亂七八糟伊就走了，伊有進去但沒有鋸，吳進平找伊去那邊是要鋸木頭，伊有拿鋸子，拿出來就是要去鋸木頭，但伊看沒有甚麼東西好鋸了，就把鋸子留給吳進平用，伊承認加重竊盜罪；伊另與同案被告余成業部分，伊承認負責把風，但余成業竊得之香菸、咖啡盒伊通通沒有拿，當天結束後就回家等語(見本院卷第84頁背面至第85頁背面、第88頁)。足見被告劉秋明於偵訊時之回答均係出於自由意志所為之陳述，檢察官進行偵訊時並無任何不正訊問之情事乙節，至為明確。是被告劉秋明前揭辯稱其偵訊自白不實在云云，實不足採。
(二)前揭犯罪事實一部分：
1、按「被告自白之信用性」及「證人供述之信用性」部分，為避免裁判之誤判，審慎斟酌下列因素加以判定：①被告自白、證人證述內容本身是否自然、合理；②被告自白、證人證述與客觀證據是否相符；③被告自白、證人證述是否有前後變遷之情形；④被告辯解、證人證述之可信性，倘被告之自白、證人證述本身內容具有寫實之臨場感、具體詳細明確，則具有自然、合理特性時，自白或證述較為可信性；被告自白、證人證述之主要內容若能與客觀證據相互印證，則該自白或證述本身具有較高之可信性；又於偵查階段內容一致之自白、證述，其可信性較高，反之，如被告先前自白，隨後則否認犯罪事實，自白與否認交互出現，證人證述自相矛盾不一致，前後供述、證述反覆產生自白、證詞變遷之情形時，先前自白、證述之可信性則須保持疑問；被告於審判庭提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否自然、合理抑或唐突充滿疑點，證人證詞先後不一致時，亦宜考量證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕或因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量被告自白、證人證述之可信性程度高低。是查，證人即共同被告吳進平於警詢時證述：伊於前揭犯罪事實一之時、地竊取檜木，當時伊與被告劉秋明坐計程車前往，為竊取後要變賣換現金購買毒品，伊和劉秋明是共同協議後前往等語（見警一卷第3頁至第4頁），核與其於偵訊時具結證稱：伊和劉秋明是一起搭計程車去的，是伊提議要去，當時伊在該鐵路局舊員工宿舍裡面，劉秋明也有帶包包裝有鋸子，伊和劉秋明在該鐵路局舊員工宿舍裡面各自鋸各自的等語（見偵一卷第89頁背面至第90頁）一致，並與被告劉秋明於警詢時自陳：伊是和吳進平一起坐計程車前往，因吳進平找伊去竊取該鐵路局舊員工宿舍內的檜木樑柱，正確時間、地點伊忘記了，但只知道該處是空屋，伊和吳進平一同進入，從該空屋旁的防空洞爬牆進入，但伊看裡面已經有鋸過了就一個人離去，吳進平不知道伊離開等語（見警一卷第8頁至第9頁）及其於前揭偵訊時之內容(見本院卷第84頁背面至第85頁背面）互核相符，可悉證人即共同被告吳進平、劉秋明於警詢、偵訊時之供述尚屬一致。再查，被告吳進平其後於本院準備、審理程序翻異前詞，並於準備程序供稱：伊當天有和劉秋明一同搭計程車前去該鐵路局舊員工宿舍，但劉秋明下車後拿鋸子給伊後就離開了，劉秋明沒有進去，因偵訊時伊有吃海洛因，所述不正確云云（見本院卷第51頁至第51頁背面），其後又於本院審理程序時具結證稱：伊是自己去行竊，劉秋明沒有跟伊去云云（見本院卷第115頁至第115頁背面），足見被告吳進平之供述內容遲至本院準備、審理時而更異前詞，且於本院準備程序之供述與審理程序之證詞已有變遷、矛盾不一之處。本院審酌⑴被告吳進平於104年12月15日接受偵訊，而其於同年10月14日已入監服刑乙情，有被告吳進平之偵訊筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參（見偵一卷第89頁；本院卷第21頁背面），被告吳進平既於104年10月14日入監服刑，其於監獄中並不可能服用第一級毒品海洛因，更無因服用海洛因而影響其偵訊時之證述，被告吳進平於本院所為前開供述及證詞顯屬無稽；⑵證人即共同被告吳進平於本院具結作證時證述：伊和劉秋明認識10年、20年了，與劉秋明很熟，交情不錯等語明確（見本院卷第114頁背面），可知證人即共同被告吳進平與劉秋明交情甚篤，於警詢、偵訊時應無構陷、誤指劉秋明之因素，倘非被告劉秋明確有於前開犯罪事實一之時、地一同進入該鐵路局舊員工宿舍，被告吳進平不至於警詢、偵訊時為前揭一致之供述，被告吳進平於本院準備、審理時始幡然更異前詞，無非係念及與被告劉秋明間之交情，為其避重卸責而虛捏飾詞；⑶被告劉秋明於前揭辯稱遲至本院準備、審理時始提出，與其警詢、偵訊所供述之內容已有變遷、不一致之處，且於本院所提被告吳進平是邀其從事合法鋸木頭之工作云云，並無具體說明何以認為被告吳進平相邀時告知內容，足以令其相信係合法鋸木頭之工作，況與其於警詢、偵訊供述內容相較，被告劉秋明於警詢、偵訊時之內容具體而有寫實感，其於本院之辯詞過於唐突且與事理常情相佐。職此，被告吳進平於警詢、偵訊之前揭供述、證述及被告劉秋明於警詢、偵訊之自白應屬可信，而證人即共同被告吳進平、被告劉秋明於本院準備及審理之證述、供述，均係事後為被告劉秋明卸責之詞，洵不足信。是共同被告吳進平既向被告劉秋明提議，一同搭乘計程車前去該鐵路局舊員工宿舍鋸檜木換錢，且其二人均分別攜帶摺疊鋸子2支、該未能摺疊之鋸子1支乙節，業論證於前，被告劉秋明與共同被告吳進平間應具有實行犯罪事實一之犯意聯絡與行為分擔。
2、次按，對於竊盜罪之著手時點，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手（最高法院82年度第2次刑事庭會議〔二〕意旨參照）。再按，被告事前共謀犯罪或參與預備犯罪之行為，但於即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，因反悔而拒絕參與實施犯罪之行為，並以行動阻止其他人實施犯罪之行為；縱其阻止行動無效，其他人仍下手實施犯罪行為而發生犯罪之結果，惟被告於其他人即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，既已無與之共同犯罪之意思，亦未參與實施犯罪之行為，除法律有處罰該罪之陰謀或預備犯之規定，應論以該罪之陰謀犯或預備犯外，尚不能遽依該罪之共同正犯論擬（最高法院94年度台上字第3515號判決意旨參照）；又按中止犯之成立，以已著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止其結果之發生為要件，倘事前同謀或參與犯罪之預備行為，但於著手於犯罪行為之實行前，中止其共同犯罪之意思，亦未參與犯罪行為之實行，除另有處罰陰謀犯或預備犯之規定，應依該規定論處外，要無成立中止犯之可言（最高法院95年度台上字第3251號判決意旨參照）；共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。又中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第2883號判決意旨參照）。查被告劉秋明因共同被告吳進平提議，二人一同搭乘計程車前往該鐵路局舊員工宿舍鋸木頭行竊，被告劉秋明、吳進平具犯意聯絡及行為分擔乙節，業如前述，被告劉秋明如前自 陳伊 有拿鋸子進入該鐵路局舊員工宿舍，拿鋸子出來就是要去鋸木頭，但伊看沒有甚麼東西好鋸了，就把鋸子留給共同被告吳進平用等語明確，足見被告劉秋明已有以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，達著手之程度無誤；且共同被告吳進平鋸下2根木頭，向真實年籍、姓名不詳綽號「 韓信 」之人以1根木頭換取0.3公克第一級毒品海洛因之方式，換得海洛因0.6公克乙情，業經共同被告吳進平於偵訊時供述綦詳（見偵一卷第89頁背面）。參酌前揭意旨，共同正犯之一人既遂則其他正犯亦應負既遂責任，可悉被告劉秋明雖於警詢、偵訊時供陳其物色後見無東西值得鋸，便留鋸子給共同被告吳進平後自行離去，無犯罪所得等情，亦如前述，惟被告劉秋明著手後對共同被告吳進平即有防止結果發生之義務，被告劉秋明自行離去之行為並無勸導吳進平中止之防果行為，且其犯罪行為結果已發生，是被告劉秋明仍需就犯罪事實一部分負既遂之責任。
(三)前揭犯罪事實二部分：
1、查證人即同案被告余成業於警詢證述：該檳榔攤監視錄影器所拍攝行竊者是伊本人沒錯，伊於104年9月22日上午4時5分許乘坐被告劉秋明駕駛之自用小客車，前往該檳榔攤行竊，伊竊取香菸1條、伯朗咖啡1盒，當時劉秋明叫伊進去，其負責在外面把風，本次行竊是伊二人共同協議講好的等語（見新警刑字第1040017554號卷【下稱：警二卷】第3頁至第4頁），與其於偵訊時供稱：當日劉秋明開車載伊到該檳榔攤，到了之後，劉秋明在檳榔攤外面把風，伊持一字起子打開檳榔攤的鐵捲門，再進入檳榔攤內竊得香菸1條、伯朗咖啡1盒、手機1支，得手後由伊開車載劉秋明回家，劉秋明已經出院當時可以開車等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第117號卷【下稱：偵二卷】第52頁）、其於本院審理時結證證述：一字起子是伊帶的，長約16.5公分，伊把一字起子放在車上，伊打開鐵捲門時間不到2分鐘，打開鐵捲門的地方距離停車之處約1步之距離，車停的位置剛好可以把對面的視線擋住，伊打開鐵捲門進去拿東西出來約10分鐘，進去檳榔攤先把鐵捲門關上是怕人看到等語（見本院卷第118頁至第120頁）一致，並與被告劉秋明於偵訊時自陳：伊承認本次犯行，本次伊是把風，竊得物品伊沒有拿，結束後就回家等語（偵一卷第112頁；本院卷第88頁）；及告訴人即被害人林秀鳳於警詢時證述：伊於104年9月22日上午6時許，去該檳榔攤營業時發現遭竊，因監視器有拍到後隨即報案，從監視器畫面時間，行竊者是於104年9月22日上午4時9分許，可能是用硬物插入鐵捲門鑰匙孔打開後進入等語（見警二卷第6頁至第7頁），並有花蓮縣警察局新城分局佳民派出所偵辦余成業竊盜案現場平面圖1份、現場照片4張及監視器畫面截圖10張（見警二卷第14頁、第28頁至第34頁）存卷可稽。證人即同案被告余成業雖於本院審理具結證述時更易前詞，並改口證稱：伊只和劉秋明說要下車找人一下，劉秋明不知道伊要偷東西，伊與劉秋明陸陸續續都有打架，是104年9月份打架，伊當時想交保所以陷害劉秋明云云（見本院卷第117頁至第119頁）。然本院審酌⑴被告劉秋明於本院準備程序時辯稱當日與證人余成業在吉安鄉王母娘娘廟遇到後，叫余成業載伊回家乙情（見本院卷第52頁），與證人余成業前於本院結證證述：伊當天是在劉秋明位於美崙中興路的家遇到等情（見本院卷第119頁至第119頁背面）迥異；⑵證人余成業果若確實與劉秋明於104年9月經常打架、交情不佳，證人余成業當日即104年9月22日理應不願與劉秋明同車而行，亦不願於行竊後駕車送劉秋明返家，余成業當日願與劉秋明同車且事後送劉秋明返家，難認余成業與劉秋明間存有紛爭而足令余成業構陷劉秋明之動機，況余成業證稱因吃藥而不記得打架之原因，足見余成業此部分之證詞是否可信，亦有疑義。職是，證人即余成業於本院審理時證稱內容，均與事理常情相悖，礙難採信，且被告劉秋明警詢、偵訊之供詞一致，其遲至本院準備、審理時始幡然辯駁，其辯詞內容已有變遷，並與證人余成業前揭於本院證稱二人當日相遇之地點顯不相合。足認被告劉秋明、證人即同案被告余成業於警詢、偵訊時之供述及證述，應可信實；被告劉秋明、證人余成業於本院審理時之辯詞及證述，均係為被告劉秋明卸責之詞，洵不足信。
2、按事前同謀、事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（院字第2030號解釋意旨參照）。是被告劉秋明不惟於行為時，對於同案被告余成業之加重竊盜行為具有認識，並以共同犯罪之意思參與，駕車搭載被告余成業至該檳榔攤現場並在外負責把風接應，依法應論以本件加重竊盜犯行之共同正犯。
三、綜上所述，本件事證明確，被告劉秋明前揭所辯，均顯屬事後卸責之詞，不足採信；被告吳進平前開犯罪事實一之加重竊盜犯行及被告劉秋明前揭犯罪事實一、二之加重竊盜犯行，各堪以認定，均應依法論科。
貳、論罪科刑之理由：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年度台上第5253號判例、最高法院74年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。查犯罪事實一部分，被告吳進平所攜帶之摺疊鋸2支、被告劉秋明所攜帶之鋸子1個，及犯罪事實二部分，被告劉秋明與證人即同案被告余成業具犯意聯絡及行為分擔乙節，業如前述，證人余成業持有長約16.5公分之一字起子，末端均為金屬製成，倘行為人所持握柄處施力，摺疊鋸、鋸子及一字起子末端，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅，故均屬具有危險性之兇器。
二、是核被告吳進平所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告劉秋明就犯罪事實一所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，另就犯罪事實二所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。而被告吳進平與被告劉秋明就前揭犯罪事實一所示加重竊盜犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告劉秋明與同案被告余成業，就前開犯罪事實二所示加重竊盜犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
三、又被告吳進平因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第122號判決判處有期徒刑8月、8月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，於103年4月3日因縮短刑期執行完畢出監；被告劉秋明前因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第251號判決判處有期徒刑9月確定；復因竊盜案件，經本院以102年度易字第39號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開
2罪經本院以102年度聲字第425號裁定應執行有期徒刑11月確定，於103年3月25日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等均於受有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、爰以行為人之責任，審酌被告吳進平不思循正途牟取財物，意圖竊取他人財物，行為實有非當，侵害交通部臺灣鐵路管理局之財產法益，並以攜帶兇器之方式為竊盜犯行，誠屬可議，惟念及被告吳進平就犯罪事實一之犯行坦承不諱，犯後態度尚佳，其所受教育程度為高中肄業，都從事磨石頭之工作，未婚、沒有小孩，經濟狀況勉持暨其犯罪動機、目的乃為鋸木頭變現換取毒品，使用摺疊鋸之手段及情節等一切情狀（見本院卷第123頁；偵一卷第89頁背面）；並考量被告劉秋明所受教育程度國中肄業，曾至職業訓練，之前從事裝潢的臨時工，有三個小孩均已成年，大兒子因車禍係植物人目前由前妻在醫院照顧之家庭生活狀況暨其犯罪動機、目的、手段及情節等一切情狀（見本院卷第123頁），均依規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，分別量處如主文所示之刑，並就被告劉秋明犯罪事實一、二部分定應執行之刑，以資警惕，切勿再犯。
參、沒收部分：
一、按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。再供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，此修正後刑法第38條第2項有明文規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項）；前條（指第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法第38條之2第1項前段）。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法（臺灣高等法院105年度上易字第1215號判決意旨參照）。
二、查扣案之摺疊鋸2支均為被告吳進平屬供犯罪所用之物乙節，業如前述且為其所有（見本院卷第115頁），爰依刑法第38條第2項規定沒收；而被告於偵訊時自陳：「（問：涉嫌竊取之兩根檜木現在何處？）答：我拿去跟綽號『韓信』的人換海洛因了，一根木頭換0.3公克的海洛因」等語（見偵一卷第89頁背面），足認被告所竊取檜木2根（長度約8、9尺；直徑12公分）的變得之物為第一級毒品海洛因0.6公克，且被告吳進平於本院審理時供稱：0.3公克的海洛因市價約在2,000元至2,500元之間等語明確（見本院卷第122頁背面），惟第一級毒品海洛因0.6公克均未扣案，有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。而拔釘器1支、頭燈1個、鐵槌1支並無證據足認使用於本次犯行，爰不予以沒收。
三、又查該未能摺疊之鋸子1支雖為被告劉秋明實行犯罪事實一之犯行時，所使用之工具，然被告劉秋明於本院審理時供陳：該不能摺的鋸子不是伊所有等語（見本院卷第121頁背面），又無證據證明該鋸子為被告劉秋明所有，且無證據可證該未能摺疊之鋸子1支為被告劉秋明以外之人所有，而無正當理由提供者，爰不予以沒收；而犯罪事實二部分，被告劉秋明於偵訊時供陳：伊都沒有拿等語（見104年度偵字第4867號卷第112頁），核與證人即同案被告余成業於本院審理時結證證述：手機丟掉，香菸和咖啡用掉了等語相符（見本院卷第117頁背面），是未扣案之手機1支、香菸1條及伯朗咖啡1盒，既事後均由證人余成業所取得，亦不予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎、黃思源到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第一庭審判長法官李水源
法官陸怡璇法官吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年1月3日
書記官李如茵附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。