裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第256號民事判決
裁判日期：民國106年07月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第256號原告 蘇英全 訴訟代理人 黃瓈瑩 律師被告 梁明昱 訴訟代理人 陳國瑞 律師被告 陳正安 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告於本院104年度易字第695號傷害刑事案件中提起刑事附帶民事訴訟，經刑事庭裁定移送前來（104年度簡附民字第79號），本院於民國106年
6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告梁明昱、被告陳正安應連帶給付原告新臺幣貳拾萬柒仟參佰壹拾肆元，及自民國一０四年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1項為：「被告梁明昱、被告陳正安應連帶給付原告新臺幣（下同）175萬6,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，嗣於民國106年6月27日本院言詞辯論期日當庭變更其訴之聲明為：「被告梁明昱、被告陳正安應連帶給付原告63萬9,175元，及自104年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。」（見本院卷第43頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、本件被告陳正安經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、被告2人基於共同犯意毆打原告致肺挫傷、縱膈氣腫、呼吸衰竭、氣管挫傷、顏面骨折等傷害，被告2人應有連帶侵權行為，原告依民法第184、185、193、195條請求被告2人連帶賠償。
㈡、事實經過：
①、104年4月14日晚上七、八點左右，原告與朋友即訴外人黃
永寬至KTV唱歌，事後去善化船日本料理店，找原告朋友即被告梁明昱（外號 清仔 ）。被告梁明昱與4名友人已經在那邊吃飯喝酒。後來原告與訴外人 黃永寬 先行駕車離開，至安定交流道旁檳榔攤買香菸。車子停好，原告先下車，訴外人黃永寬因為腳不方便（殘障）動作很慢，原告大叫說快一點，被告陳正安即檳榔攤老闆不高興大聲叫說這是我的店，你為什麼叫這麼大聲。原告向被告陳正安打招呼說，我是 阿全 （該檳榔攤以前是原告的店），原告與被告陳正安認識，但
2人吵起來，原告有進去檳榔攤買東西，訴外人黃永寬站在外面，2人竟打了起來，被告陳正安先跑出去，原告在後面追，但沒追上。後來警察就來了，警車停在檳榔攤前面，警察要求訴外人黃永寬將車開走，訴外人黃永寬就載著原告開車往回家的路上。
②、原告在車上打電話給被告梁明昱，約去萬象舞廳喝酒，此時
已經將近半夜2點，在半路上原告要訴外人黃永寬將車開回檳榔攤，原告要求將車停在轉角處，自己走路去檳榔攤。等10分鐘，原告都沒回來，訴外人黃永寬去檳榔攤查看，裡面有6至7人在喝酒，當時被告梁明昱與被告陳正安都在，訴外人黃永寬進去檳榔攤，被告梁明昱在調解之前原告在檳榔攤大叫的事情，看來已經沒事了，本來要解散了，原告邀被告梁明昱再喝一杯，檳榔攤裡面有土地公神像，原告似乎伸手想摸，被告梁明昱說不要摸，被告梁明昱就攬住原告肩膀，與原告一起走出檳榔攤，已經到檳榔攤外面，突然不知道為什麼，被告梁明昱突然出腳踹原告肚子，2人拉扯，2人都倒在地上，接著被告陳正安拿出很粗的木棍毆打原告頭部，原告抖動了一下就完全不會動了，原告已經完全不會動，但被告陳正安仍持續往原告頭部、胸部、下腹部打了很多下。訴外人黃永寬要打電話叫救護車，被告陳正安很兇狠恐嚇說「你敢打電話看看」，講了好幾次。被告陳正安並用手毆打訴外人黃永寬左側耳朵、臉部導致流血。被告梁明昱叫其他人打電話叫救護車，其中還有人說要將原告拖到馬路中間假裝是車禍被壓死。後來救護車來了，他們一群人叫訴外人黃永寬快滾。訴外人黃永寬只好開著原告的車離開。
③、原告被送至奇美醫院就醫，醫院開出病危通知，原告受有肺
挫傷、縱膈氣腫、呼吸衰竭、氣管挫傷、顏面骨折等傷害，經刑事庭判決在案。
㈢、原告因被告等侵權行為，受有以下損害：
①、醫療費用（共41,808元）：⒈新樓醫院醫療費6,211元、救護車3,300元。
⒉奇美醫院5,436元、租用醫療器材3,500元。
⒊購買物品發票共4,506元、買中藥5,000元、無明細之購買醫療器材一批13,855元。
②、看護費用：
請求醫院回函看護1個月加上住一般病房的5日（共35天），並主張雖然是親屬看護，但每日看護費用應以2,000元計算，故此部分請求7萬元。
③、不能工作的損失：
3個月又16天不能工作的損失，根據原告公司的回函，請求損害27,367元。
④、精神慰撫金50萬元。
⑤、以上合計共63萬9,175元。
㈣、被告梁明昱行為並不符合正當防衛要件：
①、被告梁明昱自述本事件發生在4月15日凌晨3時26分58秒，
原告架著被告梁明昱的脖子走出檳榔攤云云，然經查看現場錄影內容，原告並非架著被告梁明昱脖子走出檳榔攤，而是原告當時已經爛醉、走路步履歪斜不穩，原告雙手環繞被告梁明昱肩膀及胸前前進，2人一同走至檳榔攤外，一起抽菸聊天，顯示當時原告並無惡意，雙方也尚無衝突。
②、雙方衝突起點是在被告梁明昱抬腳踢原告下體腹部等時，而
後雙方跌倒在地，以當時原告站立時都站不穩，跌倒在地，自己都很難爬起來，有何能力傷害被告？原告既對被告並無任何傷害行為，被告自無從主張正當防衛。
㈤、被告梁明昱與被告陳正安應負連帶侵權行為賠償責任：
①、被告梁明昱與原告同時倒地後，被告梁明昱呼喊被告陳正安
姓名，被告陳正安聽聞被告梁明昱呼叫其名字「 安仔 」後，立即持棍棒衝出檳榔攤外，毆打原告頭部、頸部等身體重要部位，原告被打了一下就失去知覺完全不能動彈，被告陳正安仍持續以棍棒歐打原告，被告梁明昱轉身站起，被告陳正安仍繼續毆打原告。
②、被告梁明昱呼喊被告陳正安前來為解圍，被告陳正安因而持
棍棒毆打原告，以期讓被告梁明昱脫困，被告2人間有共同傷害原告以期讓被告梁明昱脫困之意思，被告2人對此侵權行為應負連帶責任。
③、被告梁明昱以腳踢原告下體腹部位置，原告遭毆打後受傷送
醫，右 鼠蹊 部發紅瘀血等，受傷位置與被告梁明昱以腳踢踹位置相符。
㈥、原告傷勢是被告2人造成，原告並無過失，為何被告稱要原告負與有過失之責任等語。
㈦、聲明：
①、被告梁明昱、被告陳正安應連帶給付原告63萬9,175元，及自104年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
②、訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告陳正安未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、被告梁明昱之答辯則略以：
㈠、本件起因於原告，原告應負絕大部份責任，刑事判決重判被告陳正安，難謂符合刑法第57條規定。當天被告梁明昱是接到原告的通知到現場勸架，原告是肇事的主因，故認為原告本件應負過失責任7成以上。
①、事發原因勘驗錄影光碟可以確認是原告在4月14日去被告陳
正安的檳榔攤鬧事長達2、3個小時。勘驗筆錄中可以看到
4月15日凌晨1時30分24秒，原告架住被告陳正安的脖子，
1點36分到1時36分26秒，原告尚毆打被告陳正安的臉，原告在當時陸續有撥打行動電話給被告梁明昱，由被告梁明昱提出的通聯記錄只有被告梁明昱和原告的通話內容，其中在
4月15日凌晨0時51分28秒通話秒數達到126秒，足以證明是原告力邀被告梁明昱到現場，以及現場之證人黃永寬於警訊、審理時之證述，均證稱被告梁明昱是受原告之邀至現場，就此節而觀，被告梁明昱跟被告陳正安之間沒有任何犯意聯絡，被告梁明昱到現場時尚不知道發生何事，反而原告在審理時卻稱是請被告梁明昱商談買車之事，顯非事實。再參酌證人黃永寬警詢所述，當時是要去買菸，足以證明原告無端滋事，而且在審理中一再說謊，又在檳榔攤中鬧事長達4、5個小時，期間還毆打被告陳正安，連和事佬被告梁明昱也突然遭到被告架住脖子及毆打，事發突然被告陳正安會去救被告梁明昱，足證案發之前起因於原告，毆打事件發生亦是起因於原告，被告陳正安所持棍子是原告所有，被告陳正安因一時心急，而且原告高達180幾公分，被告只有160幾公分，身材相差甚大，被告陳正安才會持原告棍子為被告梁明昱緊急避難。
㈡、被告梁明昱所為符合正當防衛。
①、事發在4月15日3時26分58秒，原告有先架住被告梁明昱的
脖子往外走出檳榔攤，當時被告梁明昱因身材遠較原告矮小，由影片中可看出被告梁明昱想要掙脫原告，雙方有發生跌倒及被告梁明昱之後有腳踢原告的行為，但原告也有揮拳毆打被告梁明昱，過程發生只有十幾秒，參酌證人黃永寬警詢所述，我見他們和和氣氣的在店裡面喝酒，原告與被告梁明昱一起走出檳榔攤，顯見被告當時並不知道原告架住被告梁明昱的脖子是要傷害被告梁明昱，被告梁明昱臨時受到原告架住脖子妨害行動自由，倉促受害在不及細想下，被告梁明昱要脫離原告的不法侵害所作的反射動作。
②、雖然被告踢了一腳，但當時原告有伸手去擋住，突然之間被
告是往原告的腹部踢去，但綜觀所有的錄影影片可以看出，這些行為都是原告架住被告梁明昱的脖子，被告梁明昱為了擺脫原告突然不法侵害所作的反射動作，此由原告在被告踢了之後還動手要毆打被告梁明昱，及雙方是面對面站立，原告仍要往前毆打被告之勢，可知被告是為自保，只能出腳逼開原告，係屬正當防衛。
㈢、被告間無犯意聯絡。
①、原告所受頭部傷害，顯與被告梁明昱無關。縱然被告陳正安
應負原告頭部傷害之責任，被告梁明昱仍不就此傷害負連帶賠償之責。
②、況本件若原告沒有在檳榔攤鬧事達到2、3個小時，就不會
發生此事，故原告應負主要責任，被告主張責任相抵。是原告先毆打被告陳正安，並勒住被告梁明昱之頸部，被告梁明昱因脖子遭到勒住，無法呼吸，而當時原告喝酒，處於完全不理性狀態，被告為保命，因此才會抵抗，故原告應負全部之責任，或至少負主要責任。
㈣、原告蹊部受傷，非被告所造成。被告是踢腹部，非踢蹊部，兩者部位不同，而且原告是稱被告攻擊伊其他部位，顯見原告縱於入院時蹊部受傷，與被告無關。
㈤、鑑定書第3頁記載「…故無氣管損傷之長期勞動力減損。」，足見原告並無勞動能力之減損。鑑定書第3頁續稱「…以此判斷，病人之胸壁挫傷所引起疼痛，於一個月的期間已恢復至日常生活不須使用止痛藥的狀態，惟此仍不能說明病人是否能承受勞動性工作而不致引發疼痛，就過往的臨床經驗，胸壁挫傷導致之慢性疼痛，且造成之勞動工作能力減損，通常可能持續至二至三個月期間」，此係解釋，若從事勞動，則工作期間約二至三個月期間可能引起疼痛，並非說明有何勞動能力減損。況原告歷次來開庭都能自由陳述，昨日去臺南高分院開庭，也跟平常人一般，開庭時，聲音洪亮，足見聲帶未受損，且行走如常，原告根本沒有減損勞動能力，其此部份請求顯無理由。
㈥、對原告減縮後之請求項目陳述如下：
①、醫療費用：⒈新樓醫院醫療費6,211元、救護車3,300元，無意見。
⒉奇美醫院5,436元、租用醫療器材3,500元，無意見。
⒊購買物品發票共4,506元，認無必要。買中藥5,000元，購
買何種中藥、也沒有醫囑單，所以無必要。無明細之購買醫療器材一批13,855元，醫院已經有相關的醫療器材，故認無自費購買之必要。
②、看護費用：
原告請求35日看護費用，對於日數部分無意見，但主張親屬看護，每日看護費用應以1,200元計算，親屬並非專業看護，並無執照，不能與專業看護的薪資相比。
③、不能工作的損失：
原告請求3個月又16天不能工作的損失共27,367元，無意見。
④、認原告請求精神慰撫金50萬元過高，應該衡量兩造的身份地
位，被告梁明昱高中畢業，年收入約4、50萬元，原告本身社會地位不高，從事司機行業，被告陳正安經營檳榔攤及本件是原告在檳榔攤喝酒鬧事，毆打被告二人長達4、5小時，原告是本案的始作庸者，參考鑑定書所載，原告事後是胸腔壁挫傷，經過1個月就可以回復正常，顯然請求慰撫金50萬過高等語。
㈦、聲明：
①、原告之訴駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
四、本院得心證之理由：
㈠、被告梁明昱於104年4月15日（聲請簡易判決處刑書誤載為14日）凌晨3時20餘分許，獲通知前往被告陳正安所經營「名品檳榔攤」（址設臺南市○○區○○里000○00號）之前，原告已自該日凌晨1時30分許，在該處酒醉叫囂鬧事，除其間經警到場而短暫離去外，仍返回繼續在檳榔攤內外酒醉鬧事；被告梁明昱獲被告陳正安通知而到場調停，詎原告竟對被告梁明昱以手臂勾架脖頸挑釁、作勢毆打，被告梁明昱受此刺激，乃於該日凌晨3時30分許，在上址檳榔攤外廣場，基於普通傷害之犯意，踹踢原告小腹鼠蹊部一下成傷，被告梁明昱旋遭原告拉扯倒地扭打，乃急呼叫被告陳正安；詎被告陳正安見聞及此，逕基於傷害之犯意，於前揭時、地，自檳榔攤內取出不詳人士所有之木棍，持以上前接續毆擊原告頭、臉部共5下，致原告昏迷不省人事，送醫後發現受有肺挫傷、氣管挫傷、顏面骨骨折、頸部、臉部瘀血、左眼角傷口、鼠蹊部、前胸等處瘀血、頭部外傷併蜘蛛網膜下出血、氣管破裂併皮下氣腫、疑似聲帶受損、左上頜竇顏面骨閉鎖性骨折等傷害乙情，為兩造所不爭執，並有本院104年度易字第695號、臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第24
6號刑事確定判決附卷可稽，並經本院依職權調取上開案件卷宗核閱無訛，堪以認定。
㈡、雖被告梁明昱辯稱係正當防衛、緊急避難、原告與有過失、腳踢未成傷、無須連帶賠償云云，然查：
①、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言，最高法院30年上字第1040號判例闡釋甚詳。而觀之刑事一審勘驗現場監視器錄影畫面可知，事發當日凌晨3時26分許，原告在「名品檳榔攤」對被告梁明昱有勾頸架脖、手推拳毆，被告梁明昱則閃躲等情（見刑事一審卷一第77至78頁），有勘驗結果：「03:30:18原告蘇英全出手要打被告梁明昱（閃躲未中）；03:30:25被告梁明昱以右腳踢原告蘇英全腹部」附卷可稽，顯見被告梁明昱出腳踹踢原告之前，並無遭原告拳毆擊中之情況及畫面，從而，原告雖有勾頸、拳毆未中、挑釁於前之舉，然被告梁明昱既已閃躲，脫離原告勾頸壓制，並回復身體行動自由之狀態，即屬侵害業已過去，然被告梁明昱猶於數秒後，決意出腳踹踢原告，揆諸首揭判例意旨，自非對現時不法侵害之還擊，依法不得主張正當防衛，其所辯尚無足採。
②、又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。民法第217條第1項固有明文。然查，承上所述，原告雖有挑釁之舉，然並無追拳實際毆打到被告梁明昱，且被告梁明昱亦已無肢體受壓制之情，故被告梁明昱本可採取和平理性之途徑解決紛爭，然被告梁明昱猶於數秒後，決意出腳踹踢原告，致原告受有前揭傷勢，從而，原告身體、健康之損害，自係出於被告梁明昱之傷害侵權行為，被告辯稱原告與有過失云云，亦屬無據。
③、又緊急避難行為，須自己或他人之生命、身體、自由、財產
猝遇危險之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判例參照）。本件原告固有酒醉叫囂、糾纏在場人、勸阻不聽之情，然原告除對被告梁明昱勾頸外，並無對在場人施以暴力攻擊，且原告固有出手欲毆打被告梁明昱之舉，然被告梁明昱已閃躲未中，業經勘驗詳如前述，被告梁明昱既已不在受壓制之狀態，且未實際遭擊中，猶於數秒後，決意出腳踹踢原告，自非猝遇危險之際，非侵害他人法益別無救護之途之情況，故被告梁明昱辯稱是緊急避難云云，自非有理。
④、被告梁明昱雖主張有踢原告腹部，但非鼠蹊部，原告鼠蹊部
受傷與被告無關云云，惟稽之病歷記載，鼠蹊部位於下腹部，適與刑事案件勘驗結果所見之位置大致相符；且被告梁明昱及證人黃永寬、 陳國欽 等，就被告梁明昱踹中部位，或稱腹部、或稱大腿（見警卷第3頁、刑事一審卷一第119、12
4、90頁），因個人認知不一而異其陳述，故自應以錄影畫面勘驗結果為可採；且依被告梁明昱自承：伊踢中原告，二人均倒地（見警卷第3頁），足見被告梁明昱腳踹力道非輕，足以成傷，故其所辯為不可採。
⑤、又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
。不能知其中孰為加害人者亦同。民法第185條第1項定有明文。是本件縱認被告二人之傷害行為間並無犯意聯絡，非刑法定義上之共同正犯，然被告二人在同一時地分別腳踢及持棍棒毆打原告之行為，共同造成原告受有肺挫傷、氣管挫傷、顏面骨骨折、頸部、臉部瘀血、左眼角傷口、鼠蹊部、前胸等處瘀血、頭部外傷併蜘蛛網膜下出血、氣管破裂併皮下氣腫、疑似聲帶受損、左上頜竇顏面骨閉鎖性骨折等傷害，係屬民法上所稱數人共同不法侵害他人權利之行為，依前揭規定，自應由被告二人就渠等之共同危險行為負連帶損害賠償責任，實無從執此為免責之據。
㈢、原告得請求之項目及金額：
①、醫療費用：
原告請求新樓醫院醫療費6,211元、救護車費3,300元、奇美醫院醫療費5,436元、租用醫療器材3,500元部份，業據提出醫院收據等附卷為憑，被告表示不爭執，是除經查奇美醫院醫療費單據中有一張500元收據之病患名稱並非原告，而係「 蔡美琴 」（見本院卷一第80頁），顯非原告所受損害，應予扣除外，其餘部份應屬有據，堪予准許。
②、至原告另主張購買物品發票共4,506元、買中藥5,000元、
、無明細之購買醫療器材一批13,855元部份，稽之原告所提發票、收據（見本院卷一第87頁至第99頁），或未記載明細，或與醫療器材無關，或無從證明是原告所使用，且查原告並未提出任何醫囑足以證明上開有何物品為其治療本件傷勢所必要之醫療支出，況查原告住院期間已由醫院提供其更換傷口所必要之醫療器材、消耗藥品，實難遽認為必要之支出，故其此部份請求，均屬無理。
③、看護費用：
原告請求35日看護費用，被告對於請求日數無意見，並有奇美醫療財團法人奇美醫院106年5月23日回函暨所附病情摘要附卷可稽（見本院卷二第36至38頁），堪以採取。然按親屬看護不若專業看護所具備之醫療專業知識、合法看護執照，故應認由親人照護應以一日看護費用1,200元計算，方為適當。從而，原告得請求被告給付之看護費用應為4萬2千元【計算式：1,200元×35日＝42,000元】，係屬有據，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
④、不能工作的損失：
原告請求3個月又16天不能工作的損失共27,367元，有原告之前任職之亞歷山大企業有限公司106年5月12日回函附卷可稽（見本院卷二第34、35頁，該公司表示原告於104年7月離職），且為被告所不爭執，應屬有據。
⑤、精神慰撫金：
按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年度台上字第22
3號判例意旨參照）。本院審酌本件原告為00年出生、現年42歲，高中畢業，受傷前為拖板車司機，受傷後擔任私人公司司機（見本院卷一第72頁）；被告梁明昱為00年出生、現年49歲，高中畢業，經濟小康，為貨運公司負責人（見警院第6頁、刑事二審卷第243頁）；被告陳正安為00年出生，現年32歲，高職畢業，之前開設檳榔攤，目前為聯結車司機，每月收入不固定（見本院卷二第7頁、刑事二審卷第242頁）；及原告103年所得給付總額為24萬3338元、名下無財產資料；被告梁明昱103年所得給付總額為158萬3172元、名下有房屋、土地、田賦、汽車、有價證券等財產；被告陳正安103年無所得、名下有汽車兩部（見本院卷一第57至64頁兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表），暨本件被告2人傷害行為、原告傷勢情況、所受精神痛苦程度、兩造身份、地位、經濟狀況等一切情形，因認原告得請求之精神慰撫金數額應以12萬元為適當，逾此範圍之請求，即屬無據。
㈣、綜上，原告所得請求被告2人連帶賠償之損害共計20萬7314元。【計算式：6,211+3,300+4,936+3,500+42,000+27,367+120,000＝20萬7314元】
五、綜上所述，原告依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付20萬7314元及自104年10月27日起至清償日止（見本院卷一第25、26頁送達證書），按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、本件原告勝訴部份未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，爰判決如主文第3項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國106年7月19日
民事第一庭法官吳金芳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月19日
書記官陳雅慧