裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡抗字第26號民事裁定
裁判日期：民國100年10月21日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高雄地方法院民事裁定100年度簡抗字第26號抗告人 顏淑華 相對人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濂松 上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，抗告人對於本院中華民國100年9月7日99年度岡簡字第341號駁回上訴之裁定提起抗告，裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人雖未辦理遷移高雄市戶籍地之手續，然抗告人自民國93年起即在台北工作，並租屋住居於台北，衡情自不可能猶居於高雄市而南北奔波，且抗告人登記之戶籍地亦經財政部高雄市國稅局查證確認抗告人至北部工作後，並未返回戶籍地，而抗告人日常往來之郵件亦均以北部住所為送達處所，自無久住高雄而設定戶籍地為住所之意，故原審將判決送達非抗告人住居所之戶籍地，其送達並不合法，抗告人迄今尚未收受原審判決，上訴期間無從起算，自無逾期上訴之問題，原審以上訴逾期為由駁回抗告人之上訴，顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按送達應於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。次按，依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號判決意旨參照）。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第13
6條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。
三、經查：㈠抗告人之戶籍地雖設於「高雄市○○區○○街○○號」（下稱
系爭戶籍地址），此有抗告人所有之戶籍謄本附於原審案卷可憑（原審卷第49頁）；而經本院將本院99年度岡簡字第34
1號一審簡易判決向抗告人之戶籍地送達之結果，因未獲會晤應受送達人即抗告人，乃將上開支付命令寄存於高雄市政府警察局湖內分局湖內派出所之事實，有本院送達證書附卷可憑（原審卷第92頁）。則本件送達雖係向抗告人之戶籍地為送達，惟既未獲會晤應受送達之抗告人，亦未能透過補充送達之方式，交由抗告人之同居人或受僱人收受，則抗告人是否確實居住於系爭戶籍地址，即非無疑。
㈡依據抗告人所提出之房屋租賃契約所示（本院卷第15頁），
抗告人於相對人99年8月30日提出本件訴訟前，即已向第三人租用其所稱之現住所，即新北市○○區○○路○○號19樓之20，租用期間自98年12月1日至100年12月1日止，則抗告人稱其有設定住所於上開新北市○○區○○路○○號19樓之20之意，即非不可採信，自不能僅以戶籍並未遷移而為其不利之認定。查抗告人自93年3月起即至台灣台北地方法院任職迄今，有抗告人提出之服務證明書、98、99年度所得稅核定通知書（本院卷第7至9頁）附卷可稽，而抗告人申報98年度綜合所得稅額時，因列報其母親及姪子、姪女為受扶養人，經財政部高雄市國稅局依其戶籍地訪查結果，抗告人戶籍地之鄰居（即充龍街16、20號住戶）均供述抗告人自94年起迄至訪查之100年4月13日止，幾乎沒有回來戶籍地居住過，此亦有財政部高雄市國稅局復查決定書、外勤工作日誌在卷可佐（本院卷第10至14頁），則抗告人既自93年以後即在北部工作，且未再居住於系爭戶籍地址，足認其主觀上並無久住於系爭戶籍地址之意思，客觀上亦無住居於系爭戶籍地址之事實，抗告人主張系爭戶籍地址並非其住所，自非無據。又依抗告人提出之所得稅核定通知書、國稅局復查決定書、中華電信股份有限公司室內網路業務租用申請書、電信費帳單、貨運簽收單、房屋稅繳款書、信用卡消費明細帳單等件（本院卷第8至40頁），均以新北市○○區○○路○○號19樓之20為送達處所，而就一般生活經驗而言，日常生活所需文件之送達處所，通常即為實際居住之處所，則抗告人稱其實際早已離去系爭戶籍地址，並設定住所於新北市○○區○○路○○號19樓之20，自堪信屬真實。則原審送達一審判決時，抗告人之住所既係在新北市○○區○○路○○號19樓之20而非系爭戶籍地址，原審向抗告人之系爭戶籍地址為寄存送達，依首揭說明，即難認為合法。原審僅依戶籍謄本，即認一審判決之寄存送達合法而駁回抗告人之上訴，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰裁定如主文所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第450條、第95條，裁定如主文。
中華民國100年10月21日
民事第五庭審判長法官張維君
法官黃苙荌法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國100年10月21日
書記官何秀玲